영국의 이주구금에 대한 헌법적 통제 = Constitutional Control over Immigration Detention in the UK

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소는 2023. 3. 23. 2020헌가1등 결정에서 강제퇴거명령을 받은 외국인을 기간의 상한 없이 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정을 하였다. 이 조항에 따른 보호는 이주구금으로서, 형사구금과 구별되는 행정구금의 일종이다.
영국의 이주구금에 대한 연구가 필요한 이유는 다음과 같다. 첫째, 헌법재판소의 위 결정으로 국회는 출입국관리법을 개정하여 새로운 이주구금 모형을 제시해야 하고, 이를 위해서는 먼저 이주구금의 역사와 법적 성격, 헌법적 통제 절차와 기준을 파악해야 한다. 둘째, 영국은 빅토리아 시대에 이르러 ‘해가 지지 않는 나라’로 불릴 만큼 전 세계 곳곳을 지배하였고, 이주구금에 관한 다양한 경험을 토대로 EU와는 다른 독자적인 이민법을 구축하고 있다. 셋째, 영국은 법의 지배를 통해 일찍이 구금에 대한 사법적 통제를 발전시켰고, 이주구금의 절차와 심사기준은 법의 지배라는 전통적인 헌법원리로 규율되고 있다.
영국 이민법의 효시는 1905년 외국인법이고, 오늘날 영국의 이민법은 1971년 이민법에 기초를 두고 있다. 1971년 이민법은 광범위한 이주구금 권한을 규정하고 있는데, 첫째, 출입국 지위를 조사하기 위한 구금, 둘째, 강제송환을 위한 구금, 셋째, 강제퇴거를 위한 구금이다.
영국에서 이주구금의 대상은 외국인이고, 영연방 시민과 유럽경제지역 국적자는 과거 자유로운 출입국 지위가 보장되었으나, ‘영연방 이민법’과 브렉시트로 인하여 오늘날에는 그러한 지위를 누리지 못한다. 아일랜드 시민은 지금도 영국에서 자유로운 입국 및 체류권을 향유하고 있지만, 강제퇴거 대상이 된다는 점에서는 다르지 않다.
영국의 이주구금은 행정구금의 성격을 갖고 있으므로, 그 권한은 강제퇴거 등 행정 목적의 달성을 위해서만 행사되고 행정구금으로서의 한계를 준수해야 한다. 만약 이주구금이 처벌적인 목적으로 이루어지거나 무기한 구금으로 이어지면 이는 실질적인 형벌로서 형사절차를 준수해야 한다. 이러한 법의 지배적 요청은 영국 귀족원의 Belmarsh 결정에서 확인되었다.
나아가 이주구금 자체가 형벌의 일종이라는 주장은 1905년 외국인법까지 거슬러 올라간다. 시블리와 일라이어스는 입국거부와 추방을 구별하여 추방절차는 실질적인 형벌에 해당한다고 보았고, 오늘날에도 이에 관한 다양한 견해가 주장되고 있다. 그러나 이주구금은 원활한 강제퇴거 집행을 위한 것일 뿐 처벌을 위한 것은 아니므로, 이를 형벌로 볼 수는 없다.
인신구금에 대한 사법적 통제가 중요한 이유는 그것이 형사법에 속해 있기 때문이 아니라, 인신구금이 법의 지배를 위협하는 가장 위험한 도구이기 때문이다. 그리고 이주구금은 다른 어떤 구금보다 자의적 행사의 위험성이 높다. 따라서 구금된 이주민의 권리가 제대로 보장되지 못하는 문제는 법의 지배를 통해 해결해야 한다.
영국의 인신보호영장은 법의 지배가 자의적 구금을 어떻게 통제하는지를 보여준다. 인신보호영장의 적용대상은 인신구금이고, 형사, 민사 등 구금의 성격과는 상관이 없다. 17세기 인신보호영장의 발전은 형사구금을 중심으로 이루어졌고, 의회는 국왕이라 하더라도 인신보호영장에 복종해야 한다는 원칙을 세움으로써 어떤 구금이든 인신보호영장을 망라적으로 보장하였다. 형사절차와 그 밖의 구금절차는 인신보호영장을 통해 함께 발전하였고, 오늘날 영장주의도 인신보호영장에 의한 사법적 통제가 형사절차로 자리 잡은 것이다.
그럼에도 오늘날 영국에서 인신보호영장이 좀처럼 이용되지 않는 것은 사법심사를 통하여 더 효과적으로 법관의 심사를 받을 수 있는 절차가 제공되기 때문이다. 그러한 점에서 사법심사가 인신보호영장을 대체하였다고 볼 수 있다. 이러한 사법심사는 법의 지배에 근거한 것이므로, 의회라 하더라도 임의로 배제할 수 없다.
그러나 이주구금에 관한 광범위한 실체법적 권한을 제한하지 않고서 이러한 절차적 통제만으로 이주민의 권리가 제대로 보장될 수는 없다. 영국 법원 역시 이주구금에 대한 통제에 소극적인 태도로 일관하였고, 이러한 입장에 변화가 생긴 것은 ‘영연방 이민법’에 따라 영국 국민이었던 영연방 시민이 이주 통제의 대상으로 전락하였기 때문이다. 귀족원의 Khawaja 결정에서는 이주구금에 대하여 강화된 심사기준이 등장할 것임을 예고하였고, 그것이 바로 ‘하디얼 싱 원칙’이다.
하디얼 싱 원칙은 이주구금의 목적, 구금의 합리적 기간, 송환 가능성, 송환 집행의 신속성에 관한 4개의 하부원칙으로 구성된다. 이는 이주구금의 자의성을 통제하기 위한 법의 지배적 심사기준으로서, 영국의 법의 지배가 실체적 법의 지배로 나아갔음을 보여준다. 영국에서 전통적인 법의 지배가 형사구금에 대한 인신보호영장의 통제로 확립되었다면, 이주구금에 대한 인신보호영장의 통제는 현대적 의미의 법의 지배를 완성하였다.
이러한 영국의 절차와 기준에 따르면, 우리 헌법 제12조는 우선 이주구금에 대하여 법원에 적부심사를 청구할 권리를 보장한다(제6항). 나아가 만약 이주구금에 대하여 하디얼 싱 원칙이 배제되어 있다면, 이는 잔혹한 제재로서 실질적인 형벌에 해당하고, 우리 헌법상 처벌적인 성격의 구금은 헌법 제12조 제3항을 통해서만 허용되므로, 이에 대하여는 영장주의까지 준수되어야 한다(제3항). 이를 헌법 제12조 제3항의 ‘행정구금 준수명령’이라고 한다. 그런데 헌법재판소는 보호조항에 따른 보호에 대하여 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 따라 중립적인 기관에 의한 심사만 요구된다고 하였으므로, 법의 지배적 요청에 반한다.
보호조항과 관련한 입법개선 사항은 다음과 같다. 첫째, 인신보호영장은 어떤 인신구금이든 가리지 않고 망라적으로 보장되어야 하므로, 출입국관리법상 보호된 자를 인신보호법의 적용 대상에서 제외해서는 안 된다. 둘째, 출입국관리법을 개정하여 보호에 대한 불복절차를 마련하더라도 인신보호법에 준하여 법관의 효과적인 심사를 규정한 것이어야 한다. 셋째, 구금된 이주민이 변호인의 조력을 받을 권리를 이용할 수 있도록 명문의 근거를 두어야 한다. 넷째, 출입국관리법 제63조 제4항은 하디얼 싱 원칙에 위배되므로, 송환 가능성이 없는 이주민이 잠적 및 재범의 우려가 없다면, 반드시 보호를 해제하도록 개정되어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Constitutional Court, in its decision 2020Hun-Ga1 on March 23, 2023, ruled that the provision under Article 63, Section 1 of the Immigration Act, which allows for the detention of foreign nationals subject to deportation orders without a time limit, is unconstitutional. Detention under this provision is considered immigration detention, a type of administrative detention distinct from criminal detention.
The reasons why research on immigration detention in the United Kingdom is necessary are as follows:
First, following the Constitutional Court's aforementioned decision, the National Assembly must amend the Immigration Act to propose a new model for immigration detention. To achieve this, it is essential to understand not only the history and legal characteristics of immigration detention but also the procedures and standards required by constitutional law.
Second, the United Kingdom, having reached the height of its global influence during the Victorian era and been called “the empire on which the sun never sets,” has built an independent immigration law distinct from the EU, based on its diverse experiences with immigration detention.
Third, the UK has, from early on, developed judicial oversight of detention through the rule of law. The procedures and review standards for immigration detention are governed by the traditional constitutional principle of the rule of law.
The origin of British immigration law is the Aliens Act 1905, and modern British immigration law is based on the Immigration Act 1971. The Immigration Act 1971 provides for extensive powers of immigration detention, including: first, detention for the purpose of investigating immigration status; second, detention for deportation; and third, detention for administrative removal.
In the United Kingdom, the subjects of immigration detention are foreign nationals. While Commonwealth citizens and nationals of the European Economic Area previously enjoyed free entry and residence rights, such privileges are no longer guaranteed due to the Commonwealth Immigration Acts and Brexit. Irish citizens still enjoy the right to freely enter and reside in the UK; however, they are not exempt from deportation either.
Immigration detention is a form of administrative detention. Therefore, its authority is exercised exclusively for administrative purposes, such as deportation, and must adhere to the limitations of administrative detention. If immigration detention is carried out for punitive purposes or leads to indefinite detention, it constitutes a de facto punishment and must, therefore, follow criminal procedures. These requirements are based on the rule of law, as affirmed in the Belmarsh decision of the House of Lords.
Meanwhile, the argument that immigration detention itself is a form of punishment dates back to the enactment of the Aliens Act 1905. N. W. Sibley and A. Elias distinguished between refusal of entry and deportation, arguing that deportation procedures seem to be de facto punishment. Similar views continue to be expressed today. However, since immigration detention is used solely to facilitate the smooth enforcement of deportation and not to punish individuals, it cannot be regarded as a punishment in itself.
The reason judicial oversight of detention is important is not because it pertains to criminal law, but because detention is one of the most dangerous tools that threatens the rule of law. Furthermore, the authority to detain immigrants carries a higher risk of arbitrary exercise than any other form of detention. Therefore, even if there have been issues with the protection of the rights of detained immigrants, these problems must be addressed through the rule of law.
The writ of habeas corpus in the United Kingdom demonstrates how the rule of law controls arbitrary detention. The writ applies to personal detention, regardless of whether it is criminal, civil, or of any other nature. The development of habeas corpus in the 17th century was centered on criminal detention, and Parliament established the principle that even the king must comply with the writ, thereby ensuring that all forms of detention are universally protected by habeas corpus. Criminal procedures and other detention procedures developed alongside the writ, and today, the principle of warrants can be seen as a specific regulation in criminal law for judicial oversight that was once performed by habeas corpus.
Nevertheless, the reason the writ of habeas corpus is rarely used in the United Kingdom today is that procedures have been provided through judicial review, which allow for more effective judicial scrutiny by judges. In this regard, judicial review can be seen as replacing the writ of habeas corpus. Since such judicial review is based on the rule of law, it cannot be arbitrarily excluded, even by Parliament.
However, it is not sufficient to ensure the protection of immigrants' rights solely through procedural controls without limiting the broad substantive legal powers regarding immigration detention. The British courts have also consistently taken a passive stance toward controlling immigration detention, and this position changed when Commonwealth citizens, who were once British subjects, became subject to immigration control under the Commonwealth Immigration Act. In the House of Lords' Khawaja decision, it was implied that stricter standards of review for immigration detention would emerge, which turned out to be the ‘Hardial Singh principle’.
The Hardial Singh principle consists of four sub-principles, each regulating the purpose of immigration detention, the reasonable duration of detention, the prospect of removal, and the expedited enforcement of deportation. These sub-principles serve as standards of review required under the rule of law to control the arbitrariness of immigration detention, demonstrating that the rule of law in the United Kingdom has progressed from a formal principle to a substantive one. While the traditional rule of law in the UK was established through judicial control of habeas corpus over criminal detention, the control of habeas corpus over immigration detention has completed the modern concept of the rule of law.
According to these procedures and standards in the United Kingdom, Article 12, Section 6 of our Constitution guarantees the right to request judicial review of immigration detention. If the application of the Hardial Singh principle is excluded from immigration detention, it would amount to a cruel sanction that constitutes a de facto punishment. Since detention with a punitive nature under our Constitution must meet the requirements of Article 12, Section 3, such detention must also comply with the principle of warrant. This is referred to as the 'order for administrative detention' under Article 12, Section 3 of the Constitution. However, the Constitutional Court applied Article 12, Section 1 of the Constitution and ruled that as long as the immigration detention under the Immigration Act is subject to review by a neutral body, the principle of due process has been followed. This judgment, however, contradicts the requirements based on the rule of law.
The Immigration Act should be amended as follows: First, since habeas corpus should be universally guaranteed for all forms of personal detention, individuals detained under the Immigration Act should be included under the application of the Habeas Corpus Act. Second, when amending the Immigration Act to establish a procedure for challenging immigration detention, such procedures must enable judicial review by a judge that is as effective as that under the Habeas Corpus Act. Third, explicit provisions should be made to ensure that detained immigrants have the right to legal counsel. Fourth, Article 63, Section 4 of the Immigration Act violates the Hardial Singh principle; therefore, if an immigrant with no prospect of removal is not a flight risk or likely to reoffend, they must be released immediately from detention, and the law should be amended accordingly.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제1절 연구의 목적과 의의 1
• 제2절 연구의 구성과 범위 4
• 제 2 장 영국 이주구금제도의 형성과 발전 7
• 제1절 영국 이주구금의 도입 경위 7
• 1. 이민법의 제정 7
• 2. 전쟁과 외국인의 대량구금 13
• 3. 전후 이주구금의 확대 17
• 4. 브렉시트와 외국인의 법적 지위 변화 23
• 제2절 오늘날 영국의 이주구금제도 33
• 1. 영국의 이민법과 집행기관 33
• 2. 영국의 이주구금 권한 35
• 3. 영국 이주구금의 대상 39
• 4. 영국 이주구금의 장소 및 현황 40
• 제3절 소결 46
• 제 3 장 영국 이주구금의 법적 성격과 구제절차 47
• 제1절 이주구금의 법적 성격 47
• 1. 영국 이주구금의 법적 성격: 행정구금 47
• 2. 이주구금과 형사절차의 차이 54
• 제2절 이주구금의 형벌적 성격에 관한 논의 62
• 1. 1905년 외국인법에 관한 논의 63
• 2. 오늘날 이민법과 형사법의 결합 64
• 3. 이주구금을 형벌의 일종으로 보는 접근 72
• 4. 소결 83
• 제3절 인신보호영장과 자의적 구금에 대한 통제 84
• 1. 문제의 소재 84
• 2. 초기 인신보호영장의 기원과 역할 85
• 3. 17세기 인신보호법에 의한 형사절차의 정비 88
• 4. 19-20세기 형사법의 발전과 인신보호영장의 축소 93
• 5. 1816년 인신보호법과 형사절차 외의 구금 98
• 6. 이주구금에 대한 사법적 통제와 법의 지배 99
• 7. 소결 103
• 제4절 이주구금에 대한 오늘날의 불복절차 104
• 1. 이주구금에 대한 이의신청이 가능한지 여부 104
• 2. 법원의 심사 및 법의 지배의 요건 109
• 제5절 소결 125
• 제 4 장 이주구금에 대한 영국 법원의 심사기준 127
• 제1절 법원의 심사기준 강화 127
• 1. 전시 이주구금에 대한 법원의 소극적 통제 127
• 2. 영연방 시민에 대한 구금과 법원의 태도 전환 130
• 제2절 하디얼 싱(Hardial Singh) 원칙의 의의 및 내용 135
• 1. 사법심사의 위법성 심사기준과 하디얼 싱 원칙 135
• 2. 하디얼 싱 원칙의 의의 및 도입과정 139
• 3. 하디얼 싱 원칙의 내용 147
• 제3절 하디얼 싱 원칙의 정당화 및 평가 158
• 1. 하디얼 싱 원칙의 정당화 158
• 2. 하디얼 싱 원칙의 평가 및 한계 163
• 제4절 하디얼 싱 원칙의 국제적 수용 175
• 1. 유럽인권재판소 175
• 2. 미국 176
• 3. 호주 181
• 4. 캐나다 185
• 5. 뉴질랜드 186
• 제5절 소결 187
• 제 5 장 보호조항에 관한 법의 지배 확보 방안 189
• 제1절 영국의 법의 지배와 헌법 제12조의 적용범위 189
• 1. 행정구금과 헌법 제12조의 적법절차 189
• 2. 보호조항에 대한 하디얼 싱 원칙 인정 여부 203
• 3. 영국의 법의 지배를 규정한 헌법 제12조 209
• 4. 헌법 제12조 제3항의 해석 217
• 제2절 헌법재판소 결정의 문제점 220
• 1. 문제의 소재 220
• 2. 이주구금과 헌법 제12조 제3항의 법관유보 220
• 3. 법관유보부정설에 대한 쟁점별 검토 223
• 4. 헌법재판소 결정의 문제점 227
• 제3절 출입국관리법의 개정 필요성 233
• 1. 서설 233
• 2. 출입국관리법 및 개정법률안 233
• 3. 헌법 제12조 제6항과 인신보호법의 문제점 235
• 4. 출입국관리법 개정을 통한 인신보호영장의 도입 240
• 5. 하디얼 싱 원칙에 따른 출입국관리법의 개정 246
• 제4절 소결 251
• 제 6 장 결론 252
• 참 고 문 헌 255
• Abstract 270