불법행위법의 확장과 의료과오책임의 현대적 동향 = Enlargement of Coverage of Tort Law and Current Trend of Medical Malpractice Liability

국문 초록 (Abstract)

불법행위법은 그 적용영역을 확장하여 왔고, 그러한 모습의 하나로 등장한 것이 의료과오책임이다. 불법행위법이 규율하는 영역이 확장하는 모습은 보호법익, 위험책임, 구제방법 그리고 전문가책임 등의 관점에서 분석될 수 있다.
불법행위법으로 보호하는 법익은 신체적 및 재산적 법익의 중심에서 정신적 법익으로 심화되고 환경적 법익으로 확대되어 왔다. 현대사회에 들어서면서 인격권의 재산적 가치가 인식되어 퍼블리시티권과 같은 법익의 혼합이라는 현상도 나타났다. 법익의 충돌로 인한 수인한도론도 현대불법행위의 특징이라고 하겠다.
위험책임을 과실책임의 예외로서가 아니라 그 대등한 위치에서 이해하는 흐름도 불법행위법의 주요 변화라 할 것이다. 불법행위 피해의 구제방법이 확대되는 양상으로 원상회복청구권을 일반적인 구제방법으로 입법화하는 논의와 함께 종래 학설 판례에서 인정되어 온 금지청구권의 근거 규정을 신설하는 입법론이 있으며, 이러한 구제방법의 확대 특히 후자의 경우는 불법행위법의 확장에 기여하는 것이다. 분업화에 따른 전문화의 심화로 전문가불법행위라는 현대형 불법행위 영역이 형성되었고 그 고유의 법리가 전개되어 왔다.
이러한 전문가책임이 논의되는 대표적 직역이 의료인이며, 그 책임인 의료과오책임은 진료과오책임과 설명해태책임으로 이루어진다. 법익의 관점에서 설명의무가 보호하고자 하는 알 권리와 자기결정권의 부각은 의료과오책임의 동향을 논의함에 빠뜨릴 수 없는 요소이다. 나아가서 기형아가 자신의 출생을 손해로 주장하는 형국에서 생명 내지 출생 자체가 가지는 가치에 대한 논의가 손해배상법에 등장하였다.
한편 증명의 관점에서 진료과오책임의 과실과 인과관계의 증명책임을 완화시킨 대법원판결은 그 의미가 과장되게 인식되는 측면이 있다. 이 판결에서 완화된 증명의 기준은 예외적인 상황에서 적용되는 것이고, 여전히 증명의 원칙은 전문성 기준에서 판단된다는 점을 간과하여서는 안 된다.
그리고 진료과오책임에 대한 계약법적 접근과 불법행위법적 접근 사이에 과실에 대한 증명책임의 귀속이 동일하다는 수단채무론이 오래 전에 주장되었고 학설은 이를 대체로 수용한다. 하지만 이를 이의 없이 받아들이는 것은 문제이다. 기왕증 및 진단과오가 경합한 경우의 문제는 세 유형으로 나누어 논의를 전개할 수 있다. 즉 오진이 결과를 비로소 야기한 결과초래형, 오진 없이도 초래될 결과를 오진이 가중시킨 결과가중형, 오진으로 동일한 내용의 결과가 발생할 확률이 높아진 확률증가형을 나누어 각각의 쟁점을 검토하는 것이 논의를 보다 정교하게 전개함에 필요하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The boundary of tort coverage is expanding, and one example is the emergence of the medical malpractice liability rule. Such expansions are also discovered in various areas including legal interests, strict liability, remedies and professional liability.
The interests protected by tort law was originally the physical interests concerning the body and property. It is not very long since tort law began to protect emotional and environmental interests. The modern trend in tort law is also found in the publicity right, which results in confusion of two interests including personal one and property one. The conflict of legal interests is one of the many characteristics of modern tort law.
A major change in tort law theory is a trend towards understanding strict liability rule as one of the tort law principles including negligence liability rule. A remedy of injunction has been suggested in Korea to be accepted in tort law, although the remedy could be available even without any fault. The specialization in modern society has formed the professional liability rule in the tort liability.
The medical provider is one of such typical professions. The professional liability in that case is the medical malpractice liability, which is composed of medical negligence liability and liability for breach of duty to disclose. The latter liability theory provided the patient's right to be informed, as well as right to self-determination to the interests protected by tort law. The actions of wrongful birth and wrongful life triggered the argument about the value of human life itself.
The precedent concerning the Korean Supreme Court about proof of medical negligence and cause in fact is one of the precedents which many academics have argued over intensively. The standard of proof established in the precedent should be taken as a exceptional one, not the principle of the proof. In principle, the general rule of proof in tort law should be applied to the proof of medical negligence and cause, aside from special situations under which the precedent could be made.
There are two alternatives in the cause of action of the medical liability: liability could be claimed for breach of contract as well as for delict. It has been improperly suggested that the two approaches have the same principle of proof of medical negligence, especially regarding medical liability. This paper criticizes the approach. There are three types in the cases where the results were a combination of the patient's physical conditions and the physician's negligent diagnosis. The first case is where the negligent diagnosis merely triggers the result; the second is the case where the negligent diagnosis exaggerates the result caused by the physical conditions; the last one is where the negligent diagnosis makes the probability of the result higher.

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