장외파생상품에 대한 설명의무 강화방안

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 장외파생상품에 대한 설명의무의 내용, 금융투자업자의 설명의무 위반에 대한 구제방법 및 그 문제점들에 대하여 다루었다. 이 논문은 계약 체결과정에서 거래당사자들이 신뢰를 형성하고 일반투자자를 보다 확실하게 보호하기 위하여 장외파생상품에 대한 설명의무를 어떻게 강화할 것인지를 제시하고자 하였다.
금융투자업자의 설명의무는 거래당사자 사이의 정보 비대칭성이 가장 큰 장외파생상품에서 그 정보 비대칭성을 해소하고 투자자가 합리적인 투자결정을 할 수 있도록 한다는 점에서 투자자 보호수단 중에서 가장 중요하다. 금융투자업자의 설명의무는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 규정되어 있고, 위 법률은 금융투자업자가 이를 위반한 경우에는 손해배상책임을 지도록 하고 있다.
금융투자업자의 손해배상책임은 설명의무 위반에 대하여 우리나라에서 인정되고 있는 유일한 구제방법이다. 손해배상책임은 그 사후적 성격 때문에 법원의 판단이 있기 전까지는 거래당사자들이 금융투자업자가 설명의무를 다하였는지 알 수 없고, 손해배상책임에 관한 판례는 거래당사자들이 거래를 함에 있어서 기준으로 삼기에 적합하지 않은 면이 있으며, 과실상계를 통하여 손해배상책임이 제한된다는 점에서 투자자를 보호하기에는 미흡하다.
이 논문은 일반투자자를 보다 두텁게 보호하고 분쟁을 사전에 예방하기 위하여 설명의무와 관련한 방안을 제시하였다. 첫째, 설명의무가 필요한 상황, 설명사항, 설명의 정도 및 방법에 관하여 보다 명확하고 구체적인 기준을 제시하여 거래당사자들이 계약 체결과정에서 신뢰를 가질 수 있도록 하였다. 둘째, 일정한 경우의 장외파생상품의 기본구조에 대하여는 약관으로 인정하여 약관의 규제에 관한 법률 및 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률의 관련 규정이 적용되도록 하였다. 이에 따라 그 기본구조의 공정성에 대한 심사가 이루어지도록 하고 금융투자업자가 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 경우 금융투자업자가 그 기본구조를 계약의 내용으로 주장하지 못하도록 하여 일반투자자를 보다 두텁게 보호하고 분쟁을 사전에 예방할 수 있도록 하였다. 셋째, 시행되었다가 이른바 일몰조항에 의하여 현재는 시행되지 않는 사전심의제도를 재도입하고 장외파생상품에 대한 설명의무 이행에 초점을 맞춘 새로운 운용방안을 제시함으로써 금융투자업자가 보다 충실하게 설명의무를 이행하도록 하여 분쟁이 사전에 예방될 수 있도록 하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This thesis deals with details related to duty to explain about OTC derivatives, a remedy against a financial investment business entity's violation of the duty and their problems. It aims to suggest how to strengthen duty to explain about OTC derivatives for establishing trust between the parties to a transaction in the process of making contract and protecting ordinary investors more definitely.
A financial investment business entity's duty to explain is the most important of investor protection measures in that it gets rid of information asymmetry between the parties in OTC derivatives which is the greatest of financial investment instruments and enables investors to make rational investment decisions. It is provided in Financial Investment Services and Capital Markets Act and this act provides a financial investment business entity's liability for damages caused by the violation of the duty.
A financial investment business entity's liability for damages is the only remedy against the entity's violation of duty to explain which is admitted in Korea. It is not insufficient to protect investors in that the parties in a transaction can not know whether the entity completely performed duty to explain before court's decision because of liability for damages' ex-post character, law cases about the liability for damages is not suitable for the parties to transact based on them and comparative negligence limits the liability for damages.
This thesis suggests the measures about duty to explain to protect ordinary investors definitely and prevent disputes. First, it suggests more specific standards of situations needed to perform the duty, what is needed to explain, a degree of explanation and methods of it. This enables the parties to trust each other in the process of making contract. Second, it recognizes the basic structure of OTC derivatives in some cases as terms and conditions so Act on the Regulation of Terms and Conditions and related provisions of Financial Investment Services and Capital Markets Act apply. As a result, the fairness of the structure is examined and if a financial investment business entity enters into a contract in violation of obligation to explain, the entity can not claim that the structure constitutes the content of it. This is able to protect ordinary investors definitely and prevent disputes. Third, it suggests the reintroduction of prior deliberation which was enforced but not now by sunset clause and new application plan focused on performing the duty about OTC derivatives. This is able to make a financial investment business entity perform the duty more faithfully so disputes can be prevented.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위 3
• 제2장 장외파생상품에 대한 이해 5
• 제1절 장외파생상품의 의의 5
• Ⅰ. 자본시장법의 금융투자상품에 대한 규정체계 5
• 1. 금융투자상품의 의의 5
• 2. 포괄주의 5
• 3. 단계적 규정방식 7
• Ⅱ. 장외파생상품의 개념 8
• Ⅲ. 장외파생상품의 기본적 구성요소 10
• 1. 자본시장법 제5조 제1항의 규정방식 10
• 2. 선도계약(forwards) 11
• 3. 옵션계약(options) 11
• 4. 스왑계약(swaps) 12
• 제2절 장외파생상품의 거래당사자 13
• Ⅰ. 금융투자업자 13
• 1. 자본시장법의 기능별 규제체제 13
• 2. 금융투자업자의 개념 및 분류 14
• 3. 장외파생상품과 관련한 자 17
• Ⅱ. 투자자 19
• 1. 투자자의 구분 19
• 2. 전문투자자 19
• 3. 일반투자자 21
• 제3장 장외파생상품에 대한 설명의무 22
• 제1절 설명의무의 의의 22
• Ⅰ. 설명의무의 개념 22
• Ⅱ. 설명의무의 필요성 22
• Ⅲ. 설명의무의 근거 23
• 1. 자본시장법 제정 전의 근거 23
• 2. 자본시장법 제47조 24
• 제2절 장외파생상품에 대한 설명의무의 내용 25
• Ⅰ. 법규에 규정된 설명의무 25
• 1. 자본시장법 및 그 시행령 25
• 2. 은행법 및 그 시행령, 은행업감독규정 26
• 3. 금융투자협회의 표준투자권유준칙 14. 설명의무 30
• 4. 금융감독원의 파생상품 업무처리 모범규준 [9] 영업시 유의사항 31
• Ⅱ. 판례에서 설시한 장외파생상품에 관한 설명의무 33
• 1. 서 설 33
• 2. 대법원 2013. 9. 26. 선고 전원합의체 판결 34
• 3. 하급심 판결 36
• Ⅲ. 외국의 입법례 39
• 1. 일본 39
• 2. EU 41
• 3. 미국 43
• 제3절 설명의무의 내용에 관한 비판적 검토 44
• Ⅰ. 서 설 44
• Ⅱ. 장외파생상품의 특성 45
• Ⅲ. 설명의무의 전제상황 46
• 1. 투자권유의 경우에만 적용되는 설명의무 46
• 2. 적정성의 원칙에서의 고지 46
• 3. 투자권유가 없는 경우의 투자자보호 필요성 및 그 설명의무의 정도 47
• 4. 장외파생상품과 관련한 일본의 금융상품판매법과의 비교 및 검토 48
• Ⅳ. 설명사항 49
• 1. 설명사항에 관한 기준 49
• 2. 산재되어 있는 설명사항 50
• 3. 장외파생상품과 관련한 외국의 입법례 및 판결과의 비교 51
• 4. 장외파생상품의 설명사항에 관한 비판적 검토 53
• Ⅴ. 설명의 정도 및 방법 55
• 1. 서 설 55
• 2. 설명의무의 기준이 되는 자 55
• 3. 설명의 정도 59
• 4. 설명의 방법 60
• Ⅳ. 소결론 64
• 제4장 자본시장법상 설명의무 위반에 대한 구제 65
• 제1절 서 설 65
• 제2절 손해배상책임의 성립, 범위 및 증명책임 65
• Ⅰ. 손해배상책임의 성립 65
• Ⅱ. 손해배상책임의 범위 66
• Ⅲ. 증명책임 66
• 1. 설명의무 위반에 관한 증명책임 66
• 2. 손해 및 그 인과관계에 관한 증명책임 67
• 3. 손해액에 관한 증명책임 68
• 제3절 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판례 69
• Ⅰ. 키코(KIKO)계약과 관련한 판례 69
• 1. 키코(KIKO)계약의 개념 69
• 2. 대법원 2013. 9. 26. 선고 전원합의체 판결의 내용 70
• 3. 대법원 2013. 9. 26. 선고 전원합의체 판결에 대한 분석 71
• 4. 대법원 2013. 9. 26. 선고 전원합의체 판결 이후의 판결 72
• Ⅱ. 스노우볼(snowball)과 관련한 판례 73
• 1. 스노우볼(snowball)계약의 개념 73
• 2. 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 판결 73
• 3. 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정하지 않은 판결 75
• 4. 판결에 대한 분석 77
• Ⅲ. 기타 판례 77
• 1. 피봇(pivot)과 관련한 판결 77
• 2. 에쿼티 어큐뮬레이터(equity accumulator)와 관련한 판결 78
• Ⅳ. 판례의 문제점 80
• 제4절 손해배상책임의 제한 여부 81
• Ⅰ. 문제의 소재 81
• Ⅱ. 장외파생상품에 대한 판례의 태도 82
• Ⅲ. 관련 판결 82
• 1. 독일 연방대법원의 태도 82
• 2. 변액보험에 관한 판결 83
• Ⅳ. 검 토 83
• 제5장 장외파생상품에 대한 설명의무 강화방안 86
• 제1절 서 설 86
• Ⅰ. 현재의 설명의무 위반에 대한 구제방법의 문제점 86
• Ⅱ. 검토할 사항 86
• 제2절 장외파생상품에 대한 약관으로서의 규제 87
• Ⅰ. 서 설 87
• 1. 약관의 의의 87
• 2. 장외파생상품의 계약체결 87
• Ⅱ. 장외파생상품의 약관성 유무 90
• 1. 문제의 소재 90
• 2. 견해의 대립 91
• 3. 검 토 94
• Ⅲ. 설명의무와 관련한 약관의 편입통제 94
• 1. 약관으로서의 설명의무 94
• 2. 약관으로서의 설명의무 위반의 효과 95
• 3. 약관규제법의 설명의무와 자본시장법의 설명의무의 관계 97
• Ⅳ. 장외파생상품의 약관에 대한 심사 98
• 1. 서 설 98
• 2. 금융투자협회의 약관에 대한 심사 99
• 3. 공정거래위원회의 약관에 대한 심사 100
• Ⅴ. 소결론 102
• 제3절 장외파생상품에 대한 사전심의제도의 재도입 102
• Ⅰ. 서 설 102
• Ⅱ. 사전심의제도와 관련한 외국의 예 103
• 1. 중 국 103
• 2. 국제결제은행(BIS, Bank for International Settlements) 103
• Ⅲ. 종전 사전심의제도의 내용 104
• 1. 사전심의제도의 도입배경 및 목적 104
• 2. 사전심의주체 105
• 3. 사전심의대상 106
• 4. 사전심의기준 109
• 5. 사전심의절차 111
• 6. 사전심의제도의 시행결과 113
• Ⅳ. 사전심의제도의 재도입 여부 115
• 1. 문제의 소재 115
• 2. 견해의 대립 115
• 3. 검 토 118
• Ⅴ. 소결론 121
• 제4절 재도입되어야 할 사전심의제도의 내용 121
• Ⅰ. 서 설 121
• Ⅱ. 목 적 121
• Ⅲ. 사전심의주체 122
• Ⅳ. 사전심의대상 122
• Ⅴ. 사전심의기준 123
• Ⅵ. 사전심의절차 126
• Ⅶ. 소결론 126
• 제6장 결 론 128
• 참고문헌 130
• Abstract 136