서훈취소를 중심으로 본 행정행위의 성립 내지 효력발생요건과 법률상 이익으로서의 인격권 = 대상판결: 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결

국문 초록 (Abstract)

행정행위의 외부로의 표시가 행정행위의 성립 내지 효력발생요건으로서의 표시인지, 아니면 성립한 행정행위를 사후적으로 알리는 표시에 불과한지를 구별하는 것은 용이하지만은 않다. 대상판결은 망인에 대한 서훈취소가 처분권자인 대통령의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로 성립하여 효력이 발생한 것으로 보았다.
대상판결은 서훈취소 대상자의 유족이 제기한 소를 서훈취소의 통지행위 자체의 취소가 아닌, 서훈취소결정의 취소를 구하는 것으로 보아 피고경정의 문제로 해결하였다. 이 사건 서훈취소에 있어서 행정행위의 외부로의 표시에 명확하지 않은 점이 있지만 서훈취소의 내부적 성립이 적법하게 이루어졌고, 국가보훈처장이 처분주체나 처분명의인이 될 수 없음이 명백한 상황에서 그 기재의 전반적인 취지 등을 매개로 가급적 행정행위의 효력을 인정한 후 피고경정의 문제로 귀결시켜 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정 및 당사자의 실효적 권리구제를 꾀한 것으로 보인다.
한편 대상판결의 원심은 서훈취소에 따른 ‘불명예’ 자체만으로도 서훈취소의 적법 여부를 다툴 법률상 이익이 있는 것으로 보았다. 행정처분으로 인하여 발생하는 감정 자체는 행정처분의 적법성을 다툴 법률상 이익이 될 수 없는 것이 일반적이지만, 서훈취소 처분이라는 특수성상 명예(인격권)의 침해만으로도 법률상 이익이 인정될 수 있을 것이다. 그러나 법률상 이익의 범위설정 문제나 특히 인격권의 경우 인격권의 포괄성 등을 고려할 때 기본권을 법률상 이익의 직접적인 해석기준으로 하는 것은 원고적격 판단에서의 예측가능성, 법적 안정성을 저해할 여지가 많을 것으로 보인다.
유사 사건에서 서훈취소 대상자의 선정, 취소사유의 존부 판단을 통치행위로 본 하급심판결이 있었지만, 대법원은 서훈취소결정이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 가진 행위가 아닌 것으로 보았고, 대상판결의 원심도 마찬가지이다.
대상판결은 서훈취소와 관련한 하급심에서의 논란, 즉 피고적격의 문제, 법률상 이익의 존부 등에 관한 논란을 상당부분 정리하였다. 다만 대상판결은 일반 국민에게 행정기관의 표시를 두고 행정행위의 외부로의 표시인지, 아니면 이미 성립한 행정행위를 사후적으로 알리는 것에 불과한 것인지의 구별에 관한 부담을 다소 과다하게 지운 것으로 보이고, 서훈취소를 둘러싼 절차적 혼란의 위험부담을 전가한 것으로 볼 여지도 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

It is not always easy to distinguish whether the external expression of administrative action is the expression as the requirements to establish administrative actions or the ex post facto expression to show the establishments of administrative actions which have already been established. The concerned decision concluded the cancellation of conferment of a decoration for the deceased becomes effective as it is expressed externally in a reasonable way according to the intention of a president who established the conferment as an administrative action with his/her disposition authority. As a result, the notification of cancellation of conferment of a decoration sent by the head of The Ministry of Patriots & Veterans Affairs is merely an ex post facto notification to notify the administrative action already established and become effective practically.
In the situation the internal establishment of cancellation of conferment of a decoration is legally completed and the head of The Ministry of Patriots-Veterans Affairs cannot be the main agent or the nominal person of making treatment, it is understandable that the decision made an attempt to achieve stability of legal relationship, rapid confirmation and effective protection of right by concluding the case as a matter of ruling of rectification of the defendant.
Meanwhile the original trial of the concerned decision approved there are legal interests to dispute on legitimacy of cancellation of conferment of a decoration only with ‘dishonor’ itself according to the cancellation of conferment of a decoration. The infringement of honor(personal rights) according to the distinct characteristics of cancellation of conferment of a decoration will be an enough factor to acknowledge the benefit based on our law system. However, considering the matter to decide the scope of legal interests, especially when it comes to personal rights, considering the diversity of personal rights, there can be a lot of possibilities it will hinder the predictability and legal stability in the decision of standing to sue.

목차 (Table of Contents)

• 논문요지
• Ⅰ. 事實關係
• Ⅱ. 訴訟의 經過
• Ⅲ. 大法院判決의 要旨
• Ⅳ. 評釋
• Ⅴ. 結論
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 이재상, "형법각론 제9판" 박영사 2013

2 김용섭, "행정행위의 효력발생요건으로서의 통지" (5) : 1999

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5 박균성, "행정법론(상)제11판" 박영사 2012

6 김남철, "행정법강론 제2판" 박영사 2015

7 김용철, "행정법 Ι 제9판" 박영사 2006

8 홍준형, "행정법" 법문사 2011

9 허영, "한국헌법론 전정10판" 박영사 2014

10 김형훈, "제3자에 의한 통고처분의 쟁송취소 가능성" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (36) : 221-242, 2013

11 김성수, "일반행정법 제7판" 홍문사 2014

12 김재형, "인격권에 관한 입법제안" 한국민사법학회 57 : 41-107, 2011

13 이선희, "기간제로 임용된 국립대학교 교원에 대한 재임용거부행위의 처분성(2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결: 공2004상, 905)" (50) : 2004

14 "국가법령정보센터"

15 이상천, "「法律上 利益」개념의 限界" 법학연구소 34 (34): 235-257, 2010