이장에 대한 면직처분의 법적 성격 = Legal Nature of Dismissing the Head of a Ri* from Office (The Supreme Court 2012.10.25. 2010 du 18963)

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean Supreme Court decision ‘2010 du 18963’ has ruled that dismissing the head of a Ri from office by the administrative agency should be interpreted as expressing will of dismissal in the contractual relationship. This ruling seems to follow Supreme Court’s precedents with regard to interpreting legal nature of employment relationship of non-career public officials.
However, 2010 du 18963 decision has some theoretical defects on its reasoning.
First of all, even though the Supreme Court supposed that there was a contractual agreement, no agreement could be found in fact.
Secondly, dismissing action has not key elements of a government contract but all conceptual elements of an administrative action and administrative disposition.
Thirdly, the Supreme Court decided many times that disciplinary actions against contractual public officials should be considered as administrative actions or administrative dispositions. In the light of these rulings, a dismissing action of the head of Ri should be regarded as an administrative action or an administrative disposition, because dismissing the head of a Ri in this case means a kind of disciplinary action in reality.
Fourthly, even if the Supreme Court ruling in this case had no theoretical defect, its reasoning would have no valuable effect on Rule of Law. On the contrary, it is somehow harmful to Rule of Law, as some legal control mechanisms should be lost in the context of contractual relationship.

국문 초록 (Abstract)

대법원 2012.10 25 선고 2010두 18963 판결은 읍, 면장의 이장에 대한 면직처분의 법적 성격에 대하여 이를 “행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상계약에 따라 그 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하다”고 판시하였다. 이러한 판결은 그동안 우리 대법원이 국가공무원법 또는 지방공무원법의 적용을 받는 직업공무원이 아닌 공무종사자들의 법적 지위를 계약직 공무원에 유사한 것으로 보고 그 임명 또는 면직행위 역시 공법상계약에 기한 것으로 파악해 온 것과 깊은 관련이 있다고 사료된다.
그러나 이장에 대한 면직행위를 공법상계약의 법률관계에 기한 계약해지행위로 보려고 하면, 먼저 지방자치단체와 원고인 이장 사이에서 공법상계약이라고 할 만한 의사의 합치가 존재하여야 한다. 그러나 (1) 관련 법규와 행정관행 등을 검토해 볼 때, 이장으로 임명된 자에게 있어서 단독행위에 있어서의 당사자의 동의 정도가 아닌 계약에서의 당사자자치에 따른 의사표시라는 것이 있었다고 확인하기 어렵고 (2) 행정처분의 행위주체는 행정청이나 공법상계약의 행위주체는 행정주체가 되어야 한다는 점에서 이장임명에서 전북완주군과 원고 사이에서 어떠한 법적 행위가 있거나 실제로 면직행위를 행한 완주군과 삼례읍장 사이에서 계약체결과 관련된 어떠한 의견교환이나 위임 등의 행위가 존재하지 않았으므로 계약성립을 인정할 청약과 승낙의 의사표시가 존재하였다고 말하기 어렵다.
또한 이장의 면직행위는 공권력행사로서의 행정행위의 개념요소를 모두 갖추고 있어서 계약상의 행위라기보다는 행정행위 또는 처분으로 보는 것이 자연스러우며 이렇게 볼 때, 법률유보의 원칙, 행정절차법 등이 적용되고, 하자있는 면직행위에 대한 통제가 가능하게 된다. 이장의 면직행위를 공법상계약으로 보게 되면 법률유보의 원칙, 절차법적 규제 등 행정행위에 적용되는 여러 가지 법적 통제장치 또는 보호장치가 작동하지 못하여 법률에 의한 행정의 원리에 부합하지 못하게 된다.
더구나 그동안 판례는 비록 계약직공무원과 관련된 것이라 할지라도 징계적 성격이 있는 행위에 대해서는 처분성을 인정하여 왔다. 그것은 설사 계약직공무원이라 하더라도 징계와 같은 불이익처분에서는 권익보호가 우선이라는 관념이 작용한 것으로 생각한다. 대상판결의 경우, 이장의 면직행위는 사실상 징계적 성질을 가지는 것이었으므로 종전의 대법원 판례의 흐름에 비추어 보아도 본건의 면직행위를 공법상 계약에 근거한 계약해지의 의사표시로 보는 것은 타당하지 않다고 생각한다.
마지막으로 명시적으로 당사자 합의가 없는 행위를 공법상계약으로 보기 위해서는 그에 따라 기본권의 보호라든지 공익의 증진이라든지 하는 실익 내지는 필요성이 인정되어야 하는데 본건의 경우 그러한 사정을 발견할 수 없다. 오히려 공법상 계약 상의 의사표시로 봄으로써 법치주의의 후퇴를 가져오는 부작용만이 발견될 뿐이다. 행정청으로서야 이러한 법치주의의 적용이 면제되는 것이 편의적인 측면이 있겠지만 그것이 법질서가 추구하는 궁극적인 가치가 아닌 것은 명확하다.
요컨대, 이장에 대한 면직처분을 공법상계약에 기한 계약 해지의 의사표시라고 본 대상판결은, 먼저 기본관계를 발생시킨 이장임명행위에서부터 그 계약 성립의 전제가 되는 완주군...

참고문헌 (Reference)

1 김중권, "｢행정법기본연구｣, Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ" 2009-, 2008

2 백윤기, "행정판례평선" 박영사 2011

3 박종수, "행정법신론 제14판" 박영사 2010

4 박균성, "행정법론(상) 제10판" 박영사 2011

5 정하중, "행정법개론" 법문사 2013

6 김연태, "행정법II (제15판)" 법문사 2011

7 김동희, "행정법 Ⅰ, Ⅱ" 박영사 2011

8 김철용, "행정법" 고시계사 2013

9 김대인, "행정계약법의 이해" 경인문화사 2007

10 백윤기, "전문직공무원 채용해지에 대한 쟁송, In 재판의 한 길: 김용준 헌법재판소장 화갑기념논문집" 박영사 1998

11 김성수, "일반행정법" 법문사 2004

12 홍정선, "신행정법입문제4판" 박영사 2011

13 최세영, "공법상 계약에 관한 소고 : 직업능력개발훈련 위탁계약과 훈련과장 승인 여부의 법적 성질에 관하여" 법조협회 55 (55): 19-44, 2006

14 Hans J. Wolff, "VerwaltungsrechtⅠ" Verlag C.H. Beck 1994

15 Hartmut Maurer, "Allgemeines Verwaltungsrecht" Verlag C.H. Beck 2011