기업집단에서 회사기회유용의 판단기준 = Corporate Opportunity Doctrine in a Corporate Group

국문 초록 (Abstract)

우리 상법이 2011년 회사기회유용을 도입한 것은 주로 일감몰아주기와 같은 기업집단 총수의 사적 이익 추구를 염두에 둔 것이었다. 그러나 제397조의2가 이런 문제를 효과적으로 통제하고 있는지는 의구심이 없지 않다. 이 글은 회사기회유용의 문제를 과소규제와 과다규제의 문제로 구분하고, 각각에 대하여 해법을 제안하였다.
먼저 과소규제의 문제는 제397조의2가 기업집단 단위에서 발생하는 회사기회유용에 대해서는 잘 작동하지 않는다는 문제를 말한다. 예를 들어, 현대자동차 판결에서는 물류사업이 기업집단 차원에서는 충분히 구체적으로 논의되어 사업기회에 해당하지만, 그것이 총수가 이사로 있는 현대자동차에게는 구체적인 사업기회가 아니라는 이유로 회사기회유용이 인정되지 않았다. 그러나 일감몰아주기와 같은 문제가 기업집단 단위에서 발생한다면, 그 규제수단의 적용도 기업집단 단위에서 이루어져야 하고, 그것은 상법 제397조의2의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 기업집단에서 사업기회는 어느 한 계열사의 사업기회가 아니라, 여러 회사에 공동으로 관련되는 경우가 많고, 계열사가 공동으로 새로운 사업기회에 투자하는 경우도 많다. 만일 이를 총수일가가 취득한다면, 기업집단의 입장에서는 사업기회의 유용이라고 보아야 한다. 전통적인 회사기회유용의 법리에서 회사를 기업집단으로 대체해야 한다는 것이다. 다만 제397조의2는 개별 회사를 기준으로 하여, 이사의 의무라는 형태로 설계되어 있다는 점을 고려해야 한다. 따라서 총수가 기업집단의 사업기회를 취득한 경우, 총수가 이사로 있는 회사에서 그 사업기회의 취득에 대한 이사회 승인이 있어야 한다. 기업집단 차원에서 그 사업에 관심을 가지고 그 내부화가 상당히 구체적인 수준까지 결정되었다면, 그 사업기회를 어느 계열사에 배분할 것인지는 기업집단 차원에서 경영판단으로 정해지는 것이므로, 이 단계에서는 어느 계열사든 그 사업을 수행할 기대 또는 이익이 있다고 보아야 한다. 회사기회유용의 맥락에서 기업집단에서 논의해야 하는 것은 총수가 그 사업기회를 취득하는 상황을 전제로 하므로, 사업을 수행할 회사를 특정할 이유가 없다. 이 방식은 특히 현대자동차 사건과 같은 일감몰아주기에 잘 적용될 수 있다는 점에서, 상법 제397조의2를 둔 제도적 취지에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다.
과다규제의 문제는 회사기회유용의 확대 해석으로 기업집단 총수의 직접투자, 즉 계열사 지분취득이 위축될 수 있다는 것이다. 총수가 계열사 지분의 일부 또는 전부를 취득하거나 기업집단의 신규투자에 참여하는 경우, 이는 총수가 사업위험을 부담한다는 점에서 시장에 긍정적인 신호를 줄 수 있다. 계열사에 대한 총수의 지분이 증가하면, 현금흐름에 대한 권리와 회사의 지배에 관한 권리의 괴리가 줄어들어 지배주주의 대리비용이 감소한다. 그러나 이런 직접투자가 실제로는 총수의 사적 이익의 추구를 위해 이루어질 가능성도 얼마든지 있다. 이 문제는 사업기회의 개념을 제한하는 미국의 법리를 통하여 해결하는 것이 바람직하다. 미국의 판례는 사업기회가 회사에 귀속되어야 하는지를 판단함에 있어, 회사가 “그 사업기회의 존재를 알았다면 그 취득에 적극적인 관심을 가질 것으로 예상될 것”을 최소한의 요건으로 하여, 여기에 “특정한 사업기회에 대해서 소유권 유사한 권리를 주장하는 것이 정당화될 것”을 고려하는 식으로 이루어진다. 계열사가 사업을 지배하면서 총수가 그 일부 지분만을 취득하였다면, 다른 계열사가 사업을 지배하고 있기 때문에 총수가 그 사업기회에 대한 기업집단의 소유권적 권리를 침해하였을 가능성은 낮아진다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In 2011, the Korean Commercial Code § 397-2 introduced the usurpation of corporate opportunities, aiming mainly to deter controlling shareholders of the Chaebol groups from pursuing private benefits. Examining whether the Code achieved such a goal, this paper suggest several solutions for the under- and over-regulation problems.
The under-regulation problem stems from the corporate law’s basic structure. The law regulates individual corporations, and thus the problems that occur at the corporate group level are unlikely to be subject to the regulation. In Hyundai Motor decision, for instance, the court did not recognize a corporate opportunity for the reason that it could not identify the corporation to which such an opportunity should belong. This paper argues, however, that corporate opportunities should be recognized at the corporate group level, and § 397-2 can be understood accordingly. Business opportunities are often likely to be related to several companies, and affiliated companies sometimes jointly invest in new business opportunities. If a controlling shareholder wanted to acquire such opportunity, the transaction should be approved by the board of directors of the affiliated company of which the controlling shareholder serves as a director, even if the corporate opportunity does not entirely belong to the company. This interpretation is consistent with the legislative intent of § 397-2 of the Commercial Code.
The over-regulation is that efficient investments of controlling shareholders may be deterred due to the possibility that such investments are regarded as usurpation of corporate opportunity. Those investments may bring several benefits to the corporate group. For instance, they may deliver a positive signal to the market that a controlling shareholder takes the business risks. The agency costs of a controlling shareholder can be reduced due to the smaller gap between his or her control rights and cash-flow rights. To be sure, however, it is highly probable that such investment is merely a pursuit of private benefits. In order to distinguish the efficient investment from the inefficient one, the paper argue that the U.S. case law, which limits the scope of corporate opportunity by requiring interest or expectancy of the company, should be taken account seriously. Thus, if a controlling shareholder acquires merely a small stake of the equity in the business while an affiliated company gains the control of the business, it is less likely that the controlling shareholder infringes the corporate group’s interest or expectancy to the business opportunity.