선거운동의 자유와 헌법 제116조 제1항 = Free and Fair Election Campaigns under the Article 116 Section 1 of the Korean Constitution

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Management of fair election is as much valuable as freedom of election campaigns under the Korean Constitution. The Korean Constitution is unique in terms of having a chapter named election management. Article 114 section 1 of the Korean Constitution stipulates the establishment of election commissions for the purpose of management of fair elections.
Furthermore, according to article 116 section 1, election campaigns shall be conducted under the management of the election commissions at each level within the limit specifically set by Act and with guarantees of equal opportunity.
Freedom of election campaigns will be restricted to secure fairness in election campaigns.
In my opinion, it is a substantially harmonized way that, though free election campaigns should be fully guaranteed when the election day is far away, management of fair elections is getting more important as the election day is getting closer. The most convincing rationale for protecting freedom of expression, the truth seeking rationale in a marketplace of ideas, supports my argument. A few days close to the election day are not enough for the truth to prevail through competition. The article 116 section 1 of the Korean Constitution, which seems to be infringing free election campaigns can be justified as such.
My opinion leads to a conclusion that freedom of election campaigns during election period is not protected by the article 21 of the Korean Constitution, freedom of expression clause, but by the article 116 section 1. The legislative may enact an Act on election campaigns to ensure fairness according to the article 116 section 1 and the rational based test, not the strict scrutiny test will be applieder the article 116 section 1, Public Official Election Act cannot be constitutionally justified. For the Act restricts not only election campaigns during election period but also political speech before election period.

국문 초록 (Abstract)

우리 헌법에서 선거의 공정성은 중요한 헌법적 가치다. 우리 헌법은 선거관리에 관한 장을 별도로두고, 제114조 제1항에서 선거의 공정한 관리를 위하여 헌법기관으로 선거관리위원회를 설치하도록규정하고 있다. 또 제116조 제1항은 선거운동을 선거관리와 기회균등이 보장되는 상태에서 하되 구체적인 내용을 법률로 정하도록 규정하고 있다.
선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거운동의 자유가 부득이 제한될 수밖에 없다. 선거운동의 자유와 선거의 공정성 사이의 실질적 조화를 이루기 위해서는 선거일로부터 시간적으로 떨어질수록 선거운동의 자유가 중시되고 선거일에 근접할수록 선거의 공정성이 중시되어야 한다. 표현의 자유 법리에서 살펴보아도 이러한 해석은 타당하다. 표현의 자유의 철학적 기초인 사상의 시장 이론에서 볼 때, 선거일 직전은 사상의 시장이 제대로 작동할 수 없다. 선거에서는 언젠가 진실이 밝혀질 것이라는 기대는 의미가 없다. 선거운동을 입법하는 데 있어 선거관리와 기회균등을 반드시 고려하라고 규정한 헌법 제116조 제1항은 선거일에 즈음한 시기에 정당성을 갖는다.
이렇게 이해할 경우 선거운동의 자유는 일반적 선거운동의 자유와 헌법 제116조 제1항에 따른 선거운동의 자유로 구분할 수 있다. 선거운동의 자유의 헌법상 근거도 일반적으로는 정치적 표현의 자유를 보호하는 헌법 제21조이지만, 선거일에 가까운 시기에는 헌법 제116조 제1항라고 보아야 할 것이다. 헌법 제21조에 따른 정치적 표현의 자유는 최대한 보호되어야 하고, 이를 제한하는 입법에 대한위헌성 심사는 엄격해야 한다. 하지만 헌법 제116조 제1항에 따른 선거운동의 구체적인 형성은 입법에 맡겨 있다. 입법자에게는 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 위헌성 심사는 합리성 기준에 따른다.
이러한 관점에서 현행 공직선거법을 보면, 이 법은 헌법 제116조 제1항에 근거해서 마련된 것인데도 불구하고 일반적 선거운동의 자유까지 포괄적으로 제한하는 문제가 있다. 문제 해결의 핵심은 사전선거운동 금지의 폐지에 있다. 사전선거운동을 금지하는 한 공직선거법의 해석은 선거운동과 통상적 인 정치활동을 구분하는 문제에 매달리게 된다. 검찰의 자의적인 법 집행의 의혹과 판결에 있어서 정치적 고려의 의혹 등에서 헤어나기 쉽지 않다. 더욱이 위축효과로 인하여 정치활동의 자유와 표현의자유가 침해받는 문제에 발생한다.

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