양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유 = Conscientious Objection and “Justifiable Cause” under Article 88 of the Military Service Act

국문 초록 (Abstract)

이른바 ‘양심적 병역거부’란 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정을 이유로 집총 또는 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 병역법 제88조 제1항은 ‘정당한 사유’가 없는 입영기피를 처벌하고 있는바, 양심적 병역거부가 위 정당한 사유에 해당하는지 문제된다.
종래 대법원은 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유란 원칙적으로 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것이고, 다만 병역법이 추구하는 국가안전보장보다 우월한 헌법적 가치를 이유로 병역을 거부하는 경우라면 이를 처벌하는 것은 위헌이므로 예외적으로 정당한 사유가 인정될 수 있는데, 양심의 자유가 국가안전보장보다 우월한 것은 아니므로 양심적 병역거부는 정당한 사유가 될 수 없다고 판시하였다. 헌법재판소 역시 양심적 병역거부자에게 형사처벌을 가할지 대체복무를 허용할지 여부는 광범위한 입법재량의 문제로서, 우리나라의 안보현실과 병역의무의 형평성에 관한 사회적 요청 등을 감안할 때 대체복무제가 도입되지 않았다 하더라도 과잉금지원칙에 위반하여 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라는 이유로 양심적 병역거부에 대한 형사처벌을 긍정해 왔다.
위와 같은 논의구조는 과잉금지원칙에 의한 국방의 의무와 양심의 자유의 형량을 통하여 대체복무제의 도입 가능성을 검토하고 이에 기초하여 정당한 사유의 존부를 판단하는 것인바, 이러한 접근방법에서는 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부와 대체복무제의 존부가 직접 연계되어 있다. 즉 양심적 병역거부를 인정하기 위하여는 대체복무제가 도입되어야 하고, 대체복무제가 도입되지 않은 이상 양심적 병역거부에 대한 형사처벌은 불가피하다는 것이다. 이에 양심적 병역거부를 인정하고자 하는 견해에서도 그 요지는 결국 대체복무제를 도입하여야 한다는 것으로 귀결되었다. 최근 헌법재판소가 양심적 병역거부자에게 대체복무를 허용하여야 한다는 취지로 헌법불합치결정을 선고하였는바, 조만간 대체복무제가 도입될 것이므로 이로써 양심적 병역거부 문제는 근본적으로 해결되었다고 보는 시각도 있다.
그러나 양심적 병역거부의 허용성은 대체복무제의 도입에 선행한다. 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부는 양심적 병역거부의 허용성에 관한 문제로서 병역법 제88조 제1항이 규정하는 정당한 사유의 해석 문제 그 자체이다. 그리고 양심의 자유의 특성과 양심적 병역거부의 발현형태 등을 고려하면 위 정당한 사유의 존부를 판단하기 위하여는 양심의 자유의 본질과 그 제한 문제를 살펴볼 필요가 있다. 대상판결은 위와 같은 인식하에 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 직접적 해석을 통하여 양심적 병역거부 문제를 해결하고 있다.
우선 대상판결은 처벌조항이 정당한 사유를 규정하고 있는 경우 위법성조각사유나 책임조각사유와 달리 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정을 피고인의 입장에서 고려함으로써 구체적 타당성을 실현하여야 한다는 취지를 밝혔다. 또한 대상판결은 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유는 단순히 질병 등의 사정에 한정되지 않고 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의무의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 그러한 사정 역시 포함될 수 있다고 하였다. 위와 같...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In countries with a compulsory conscription system, the so-called “conscientious objection” refers to an act of refusal to perform the duty of military service on the ground of a conscientious decision that was formed by a religious, ethical, moral, and philosophical motive or other motives similar thereto. Article 88 of the Military Service Act of Korea punishes the avoidance of enlistment without “justifiable cause” and the issue here is whether the aforementioned conscientious objection constitutes “justifiable cause” under the foregoing Article 88.
Previously, the Supreme Court of Korea and the Constitutional Court of Korea have acknowledged criminal punishment of conscientious objectors on the grounds delineated as follows: (i) in principle, “justifiable cause” as prescribed by Article 88(1) of the Military Service Act (hereinafter “instant penal provision”) is confined to causes that cannot be attributable to a non-performer of military service duty, such as illness; (ii) the freedom of conscience propounded by a conscientious objector is not superior than the duty of national defense; (iii) whether to impose criminal punishment against a conscientious objector or permit alternative military service of the same is a matter of broad legislative discretion; and (iv) in view of our nation’s security atmosphere, the non-existence of an alternative military service system cannot be deemed as infringing the freedom of conscience in contravention of the over-breadth doctrine.
Discourse regarding the issue of conscientious objection had been replaced with the issue of alternative military service. In other words, the alternative military service system needs to be introduced to recognize conscientious objection, and criminal punishment of conscientious objectors is inevitable insofar as the same is not in place. Moreover, those in favor of recognizing conscientious objection is premised on the introduction of the alternative military service system. Recently, the Constitutional Court handed down a constitutional nonconformity decision to the effect that alternative military service ought to be permissible for conscientious objectors, which in turn may be regarded as the issue of conscientious objection having been fundamentally resolved.
However, inasmuch as the issue of conscientious objection precedes that of alternative military service, whether to criminally punish conscientious objectors is a matter of permitting conscientious objection, and thus, pertains to the construction of “justifiable cause” as defined by the instant penal provision. The subject case is clear on this point and tackles the issue of conscientious objection through a direct interpretation of “justifiable cause” under Article 88(1) thereof.
In the subject case, the Supreme Court held that, unlike grounds for exclusion of illegality or exclusion of responsibility, “justifiable cause” under the instant penal provision should be construed by factoring in a defendant (conscientious objector)’s individual and personal circumstances so as to realize well-grounded reasonableness. Furthermore, the subject case deemed that a military obligor’s individual and personal circumstances making it improbable for the same to cope with the performance of military service may be included under “justifiable cause” as stipulated by the instant penal provision, not just confined to causes (such as illness) that a non-performer of military service duty cannot be held liable. Based on the foregoing interpretation, the subject case, in deeming that forcing a conscientious objector to perform military service that involves participation in military exercise and bearing arms may either excessively restrain the freedom of conscience or undermine the inherent substance of the same, determined that “genuine” conscientious objection may constitute “justifiable cause” under Article 88(1), supra, thereby overruling all preceden...

참고문헌 (Reference)

1 임웅, "형법총론" 법문사 2018

2 이재상, "형법총론" 박영사 2017

3 배종대, "형법총론" 홍문사 2016

4 정종섭, "헌법학원론" 박영사 2016

5 김학성, "헌법학원론" 피앤씨미디어 2018

6 이준일, "헌법학강의" 홍문사 2013

7 장영수, "헌법학" 홍문사 2017

8 성낙인, "헌법학" 법문사 2016

9 "헌법학" 법문사 2018

10 신규하, "헌법상 양심적 병역거부권 논의" 법학연구소 24 (24): 117-134, 2016

11 양건, "헌법강의" 법문사 2018

12 한수웅, "헌법 제19조의 양심의 자유" 12 : 2001

13 전광석, "한국헌법론" 집현재 2018

14 허영, "한국헌법론" 박영사 2017

15 김선택, "한국내 양심적 병역거부자에 대한 대체복무: 인정여부에 관한 이론적·실증적 연구" 국가인권위원회 2002

16 김예영, "하급법원과 대법원, 헌법재판소의 관계에서 본 양심적 병역거부 문제" 사법발전재단 1 (1): 215-262, 2016

17 김두식, "평화의 얼굴: 총을 들지 않을 자유와 양심의 명령"

18 김두식, "칼을 쳐서 보습을: 양심에 따른 병역거부와 기독교 평화주의"

19 박노자, "총을 들지 않는 사람들: 병역거부자 30인의 평화를 위한 선택" 철수와영희 2008

20 임재성, "징병제 형성과정을 통해서 본 양심적 병역거부의 역사" 한국사회사학회 (88) : 387-422, 2010

21 음선필, "종교적 신념을 이유로 한 병역거부와 대체복무" 기독교학문연구회 23 (23): 149-183, 2018

22 진석용, "종교적 사유 등에 의한 병역거부자 사회복무체계 편입방안 연구" 병무청 2008

23 윤남근, "정당한 사유’에 양심적 병역거부가 포함될 수 없다"

24 이재승, "자료: 양심적 병역거부를 처벌하는 병역법의 위헌심판사건 참고인 의견서" 민주주의법학연구회 (45) : 297-332, 2011

25 전쟁없는세상, "우리는 군대를 거부한다" 포도밭 2014

26 이금옥, "양심적 집총거부와 대체복무제도" 30 (30): 2001

27 조국, "양심적 집총거부권" 20 : 2001

28 장복희, "양심적 병역거부자의 인권 보호" 한국공법학회 35 (35): 237-265, 2006

29 박찬걸, "양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 타당성 여부" 한양법학회 23 (23): 61-98, 2012

30 이영규, "양심적 병역거부자에 대한 형사처벌의 재검토" (114) : 2003

31 나달숙, "양심적 병역거부의 국제적 논의와 현황" 한국토지공법학회 41 : 453-479, 2008

32 이상명, "양심적 병역거부와 양심의 자유" 법학연구원 (49) : 911-933, 2007

33 김태우, "양심적 병역거부와 양심의 자유" (662) : 2013

34 장태복, "양심적 병역거부와 병역의무의 형평성에 관한 연구" 대구대학교 대학원 2012

35 장영수, "양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항 등의 합헌성 여부에 대한 검토" 한국헌법학회 21 (21): 161-195, 2015

36 표명환, "양심적 병역거부와 대체복무제도" 제주대학교 12 (12): 2006

37 한인섭, "양심적 병역거부와 대체복무제" 경인문화사 2013

38 나달숙, "양심적 병역거부와 대체복무 - 헌재 2004.8.26. 2002헌가1 결정을 중심으로" 대한변호사협회 (359) : 133-174, 2006

39 윤영철, "양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 형법적 문제점" 한국형사정책학회 16 (16): 93-120, 2004

40 류기환, "양심적 병역거부에 대한 비범죄화 가능성" 한국법학회 (52) : 209-227, 2013

41 이정환, "양심적 병역거부에 관한 헌법적 연구" 중앙대학교 2015

42 노혁준, "양심적 병역거부에 관한 병역법상 처벌조항의 위헌성 검토" 민주주의법학연구회 24 : 10-312, 2003

43 문재태, "양심적 병역거부에 관한 법적 검토 - 대체복무제도의 도입 방안을 중심으로 -" 사단법인 한국법이론실무학회 5 (5): 177-203, 2017

44 장복희, "양심적 병역거부에 관한 국제사례와 양심의 자유" 한국헌법학회 12 (12): 329-357, 2006

45 이정렬, "양심적 병역거부에 관하여" 1 : 2005

46 이재승, "양심적 병역거부권과 대체복무제" (7) : 2005

47 장성욱, "양심적 병역거부: 여호와의 증인 신자의 병역법위반 사건과 관련하여" 대구판례연구회 13 : 2005

48 채형복, "양심적 병역거부: 권리인가, 도피인가 - 유럽의 사례를 중심으로 -" 법학연구원 (40) : 1-34, 2012

49 이석우, "양심적 병역거부: 2005년 현실진단과 대안모색" 사람생각 2005

50 한인섭, "양심적 병역거부, 그 처벌의 위헌성" 법과정책연구원 21 (21): 439-474, 2015

51 나달숙, "양심적 병역거부 해결방향" 한국법학회 (24) : 1-36, 2006

52 박찬운, "양심적 병역거부 - 국제인권법적 현황과 한국의 선택 -" 한국법학원 141 : 5-30, 2014

53 정연주, "양심적 병역거부" 한국헌법학회 18 (18): 405-434, 2012

54 안경환, "양심적 병역거부" 사람생각 2002

55 강승식, "양심의 자유의 제한과 그 한계" 법학연구소 29 (29): 69-93, 2013

56 이정환, "양심의 자유의 과잉금지원칙 적용여부" 중앙법학회 18 (18): 139-172, 2016

57 나달숙, "양심의 자유와 양심적 병역거부에 관한 연구" 이화여자대학교 대학원 2005

58 이기철, "양심의 자유와 국방의 의무가 충돌하는 경우 국가는 Leviathan이어야 하는가?" 17 : 2005

59 류지영, "양심의 자유로서의 병역거부의 불법성 - 헌법과 형법목적의 관점으로 -" 법학연구원 40 (40): 247-277, 2016

60 이남석, "양심에 따른 병역거부와 시민불복종" 그린비 2004

61 김두식, "양심에 따른 병역거부 70년의 회고와 전망" 대한변호사협회 (367) : 43-58, 2007

62 유남석, "양심상의 병역거부에 관한 법적고찰" 3 : 1985

63 조국, "양심과 사상의 자유를 위하여" 책세상 2009

64 吳鍾權, "양심과 병역거부" 대한변호사협회 319 : 1-, 2003

65 김일수, "새로 쓴 형법총론" 박영사 2014

66 임재성, "삼켜야 했던 평화의 언어: 병역거부가 말했던 것, 말하지 못했던 것" 그린비 2011

67 오호택, "병역의무의 형평성에 관한 연구" 한국헌법학회 11 (11): 183-235, 2005

68 윤영철, "병역법 제88조 제1항과 양심적 병역거부" 한국비교형사법학회 6 (6): 389-416, 2004

69 한수웅, "병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청: 병역거부가 양심의 자유를 침해하는지 여부(대상결정 : 헌재 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정)"

70 전쟁저항자인터내셔널(WRI), "병역거부: 변화를 위한 안내서" 경계 2018

71 이재승, "독일에서의 병역거부와 민간봉사" 20 : 2001

72 강현철, "독일에서의 병역거부와 대체복무제" 한국법제연구원 2008

73 이재승, "군인의 전쟁거부권" 민주주의법학연구회 (43) : 185-224, 2010

74 김영식, "국제인권법의 시각에서 바라본 양심적 병역거부와 법원의 실무에 관한 검토" 대한변호사협회·법원국제인권법연구회 2014

75 정경수, "국내법원의 국제인권법규 해석 - 병역법 위반 사건을 중심으로 -" 법학연구소 16 (16): 803-833, 2015

76 신운환, "‘양심적 병역거부’라는 용어의 적절성 여부 검토와 대체 용어의 모색에 관한 소고 ― 행정법학의 차원에서, 국방인력의 확보에 미칠 영향을 고려하여 ―" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (46) : 389-415, 2016

77 신상준, "‘양심의 자유’에 관한 헌법재판소 결정의 비판론적 검토" 서울시립대학교 법학연구소 24 (24): 163-200, 2017