공포는 법률의 효력발생요건 인가? = 헌재 2001.4.26. 98헌바79등 결정에 대한 평석

국문 초록 (Abstract)

평석 대상인 헌법재판소 결정에 있어서 주요한 쟁점 중의 하나는 국방경비법이 미군정기 법령의 제정절차에 따라 적법하게 공포되어 유효하게 성립된 법률인가의 문제였다.
이 문제와 관련하여 헌법재판소도 국방경비법이 미군정법령의 일반적인 공포방식인 관보게재에 의해 공포된 적이 없음을 확인하고 있으며, 동법이 (관보 게재가 아닌) 다른 방법에 의해 공포되었음을 입증해 줄 수 있는 자료도 발견되지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 국방경비법의 공포 여부가 명확하지 않으나, 동법이 미군정 당시의 법규에 따라 관보게재가 아닌 다른 방식으로 공포된 것으로 추정되고, 동법이 국민들과 법제정당국 및 법집행당국 등에 의해 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인되었다는 등의 이유로 동법의 유효성을 인정하는 결정을 내렸다.
헌법재판소가 국방경비법이 공포되었다는 사실의 입증이 없음에도 불구하고 그 공포를 “추정”하고 그 유효한 성립을 인정한 것은 50여년의 시간적 간격에 따른 자료의 멸실ㆍ미발굴 등의 문제, 당시부터 지속된 국가기관들의 관행에 대한 존중, 오래 전에 이미 완료된 형사재판과 보안관찰처분의 효력을 뒤집는 데 따르는 부담 등, 주로 법적 안정성에 대한 고려때문인 것으로 보인다. 그러나 과거의 문제는 접어두고라도 유사한 문제가 오늘날 제기될 경우, 헌법재판소 결정과 같은 결론에 이르러야 하는지에 대하여는 심각한 의문이 존재한다.
헌법재판소 결정의 문제는 무엇보다도 헌법재판소가 국방경비법의 공포사실에 대한 입증책임의 문제를 잘못 이해한 데에 있다고 생각된다. 법률의 합헌성 추정은 국방경비법이 미군정 당시 법령의 일반적인 공포방식인 군정청관보에 게재된 바 없음이 청구인들에 의해 확인됨으로써 깨뜨려졌다고 할 수 있다. 그러므로 국가가 국방경비법이 관보 게재 이외의 방식으로 공포되었음을 적극적으로 입증했어야 하는 것이지, 역으로 청구인들이 국방경비법이 관보 게재가 아닌 다른 방식으로도 공포된 바 없음을 반증해야 하는 것은 아니다. 따라서 국방경비법이 관보 게재 이외의 방법으로 공포되었을 것이라는 추정만으로 동법률의 유효한 성립을 인정한 헌법재판소 결정은 정당성을 갖기 어렵다고 생각된다.
다른 한편으로 헌법재판소는 국방경비법 제32조 및 제33조와 같은 내용의 규정이 국방경비법의 전신인 1946.6.15.의 조선경비법의 규정에도 존재했을 것이라는 추정과 국방경비법이 대한민국정부 수립 이후 수 십 년 동안 국회와 법원 등 국가기관들에 의해 사실상 유효한 것으로 취급되어 왔다는 점을 고려하여, 국방경비법의 유효한 성립을 인정하고 있다.
그러나 이러한 헌법재판소의 판시내용은 무엇보다도 관습형법의 인정과 다르지 않기 때문에 죄형법정주의에 위배되는 심각한 문제가 있다. 뿐만 아니라 헌법재판소의 이러한 입장에 따른다면, 과연 헌법재판소는 공포를 법률의 효력발생요건으로 인정하고 있는 것인가 하는 근본적인 의문이 제기될 수밖에 없다.

목차 (Table of Contents)

• 판례평석 요지
• A. 사건의 개요
• B. 헌법재판소 결정의 요지
• C. 평석
• 〈Zusammenfassung〉