성폭력범죄의 행위태양에 관한 연구 - 미국과의 비교를 중심으로 - = Study on type of actions in Sexual Assault - comparative consideration of Korea and the U.S. -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Recent legislative activities on sexual assault can be well appreciated in that it expands the scope of coverage from women to person and gives further protection for children. However, reviewing our case law and judicial practice regarding actions in sexual assault, the major focus seems to be on ‘physical violence’ rather than ‘violation of one’s sexual self-determination’ At this point, American case law and statutes whose main concern is ‘non-consent’ rather than ‘the use of force’ as an element of sexual crime can offer good comparative examples.
Nowadays a lot of American precedents and state statutes regard ‘victim’s non-consent’ as a key concept for sexual assaults and provide ‘use of force’, ‘coercion(non-physical threats)’, ‘deception’ as types of actions. They have also reduced the degree of resistance from ‘utmost resistance’ to ‘resonable resistance’ required as an element of sexual assault.
In conclusion, our Supreme Courts’ holding that construe ‘use of force’ in an extremely narrow sense should be reversed. Also in conviction of sexual assault, victim’s consent should be considered as the primary factor.

국문 초록 (Abstract)

성폭력범죄와 관련하여 최근에 이루어진 입법적 조치들은 그동안 학계의 논의를 바탕으로 사회적 약자에 대한 성적인 보호를 강화하고 변화된 사회적 상황을 반영하여 성폭력범죄의 처벌 범위를 현실화하였다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 그러나 성폭력범죄의 행위 태양에 관한 우리 판례와 실무관행을 검토해 보면 여전히 그 중점이 개인의 ‘성적 자기결정권 침해’보다 ‘폭력성’에 있다는 인상을 받는 것도 사실이다.
이러한 관점에서 강간을 포함한 성폭력 범죄의 성립 요건으로 가해자의 물리력 행사보다 피해자 동의라는 측면을 강조하는 미국은 비교법적으로 좋은 예가 될 수 있을 것이다.
미국의 많은 주와 판례는 성폭력 범죄에서 피해자의 부동의를 핵심 개념으로 인식하여, 폭행, 협박, 성적 강요, 위계 등 다양한 행위 태양을 인정한다. 또한 폭행, 협박을 해석함에 있어서도 피해자의 항거불능 또는 항거가 현저히 곤란한 정도가 아니라 합리적인 정도의 반항에도 불구하고 행사된 유형력으로 이해한다.
결국 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박’이 인정되는 경우에만 강간죄가 성립한다고 보는 대법원의 최협의설은 파기되어야 하며 성폭력범죄의 성립을 인정할 때 피해자의 동의 여부는 가장 중요한 고려 요소가 되어야 한다.

참고문헌 (Reference)

1 신동운, "형사특별법론 - 5대 형사특별법 개정판" 한국형사정책연구원 2012

2 REF031538444조국, "형사법의 성편향" 박영사 2004

3 윤영철, "형법의 법익론 관점에서 본 부부강간의 문제" 한국형사정책연구원 18 (18): 5-38, 2007

4 강구진, "형법강의(각론)" 박영사 1983

5 박상기, "형법각론(제8판)" 박영사 2011

6 임웅, "형법각론" 법문사 2012

7 정성근, "형법각론" 삼지원 2011

8 이재상, "형법각론" 박영사 2012

9 정영석, "형법각론" 법문사 1983

10 이형국, "형법각론" 법문사 2007

11 손동권, "형법각론" 율곡출판사 2012

12 배종대, "형법각론" 홍문사 2010

13 이주원, "특별형법" 弘文社 2011

14 신윤진, "의제화간의 메커니즘-강간죄 해석에 있어서의 최협의 폭행, 협박설 비판-" 서울대학교 BK21법학연구단 공익인권법 연구센터 2 (2): 2005

15 김혜정, "시대의 변화에 따른 강간죄의 객체 및 행위태양에 관한 재구성" 한국비교형사법학회 9 (9): 187-208, 2007

16 한석현, "성범죄대책으로서 강간죄 처벌범위 확대를 위한 입법방안" 국회입법조사처 (526) : 2012

17 장규원, "미국 모범형법전에 대한 고찰" 한국비교형사법학회 9 (9): 459-476, 2007

18 류병관, "미국 강간죄에 있어 ‘저항’과 ‘동의’에 관한 연구" 한국비교형사법학회 9 (9): 429-454, 2007

19 김혁돈, "강제추행죄에 있어서의 강제추행의 개념" 한국형사법학회 21 (21): 493-512, 2009

20 변종필, "강간죄의 폭행 협박에 관한 대법원의 해석론과 그 문제점" 한국비교형사법학회 8 (8): 147-168, 2006

21 Michelle Anderson, "Reviving Resistance in Rape Law" 1998

22 John Deker, "No” still means “Yes” : The failure of the “Non-consent” reform movement in American rape and sexual assult law" 101 (101): 2012

23 Joshua Dressler, "Criminal Law" West 2009

24 Wayne Lafave, "Criminal Law" West 2003