사전자기록위작 행위에 있어 ‘위작’ 개념의 범위 및 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’의 의미 = The Scope of The Concept of ‘Fake’ and The Meaning of "Purpose to Make a Mistake in The Handling Business Affairs" in The Act of Private Electronic Record Forgery

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 실제 원화 등을 입금하지 않고 포인트를 입력한 회사대표의 행위를 사전자기록위작죄로 처벌하고 있다. 그 이유는 이러한 포인트 입력 행위가 허위 정보 입력 행위에 해당하고 사전자기록위작 행위에는 무형위조 행위가 포함되기 때문이라는 것이다. 그런데 본 대상판결은 이러한 평가 대상인 해당 포인트를 공전자기록이 아닌 사전자기록이라고 하면서도 ‘공’전자기록위작에는 무형위조가 포함된다고 하는 기존의 판례에 근거하여 판결하고 있다. 형법이 문서죄를 공문서죄와 사문서죄로 명확하게 구분하는 태도를 취하고 있다는 점에서 이처럼 공과 사를 구별하지 않고 공전자기록에 관한 판례를 사전자기록에 대한 판결의 근거로 삼는 것에 의문이 제기될 수 있다. 또한 이러한 기존 판례의 내용을 분석하여 보면 소위 성급한 일반화의 오류를 범하고 있는 것으로 보여져 의문이 더해진다. 이 판례는 전자기록에 대한 ‘개별적’ 특수성에 의해 위작에 무형위조가 포함될 수밖에 없다는 일반론에 이르고 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 위작에 무형위조가 포함된다는 점을 인정 하더라도 대상판결이 인정하고 있는 포인트의 허위성 여부를 판단하는 데에는 적지 않은 난점들이 있다. 대상판결은 ‘실제 원화 등의 입금이 없기 때문에 포인트를 입력한 것은 허위정보의 입력’이라는 사실 인정을 통하여 결론에 이르고 있다. 이것은 ‘포인트는 원화의 실제 입금과 무관한 채권적 권리에 불과’하다는 취지의 피고 측의 주장이 있음에도 불구하고 대상판결이 취한 관점이다. 그래서 대상판결은 포인트 입력이 ‘원화 등의 입금’만을 의미해야만 하는 이유가 무엇인가라는 피고인 측의 질문에 대하여, 원화의 입금이 없기 때문이라고 답한 것임을 의미하게 된다. 그러나 그것은‘까마귀가 왜 배를 떨어지게 했다는 것인가’라는 질문에 대해 ‘배가 떨어졌기 때문’이라고 답하는 것과 다를 바 없게 된다. 그야말로 동문서답이다. 왜 그랬을까? 이것은 허위 여부 규명의 난해함과 무관하지 않다.
그 어떤 것이 허위인지 여부를 파악하기 위해서는 허위로 지칭된 것의 의미가 먼저 독자적으로 파악되어야 하고 그 의미 파악에 따라 그것과 비교될 것(허위가 아닌 진실)이 무엇인지 결정되어야 한다. 특히 허위로 지칭된 것의 의미를 파악함에 있어 이후 허위 여부 판단의 기준으로서 비교될 것과 관련해서 그 의미를 파악해서는 안된다. 왜냐하면 허위 여부 판단 이전에 허위로 지목된 것의 의미를 파악하는 과정에서 허위로 지목된 것의 의미 확정 이후 비교되어져할 할 것을 사전에 먼저 비교하거나 참조하는 것은 그 자체로 허위 여부 판단으로 평가될 수 있기 때문이다. 아직 허위로 지목된 것의 의미도 파악되지 않았고 그래서 그것과 비교되어질 어떤 비교기준 혹은 비교대상도 미정인 상황에서 이미 허위 판단에 이르게 되는 것이다.
본 판결에서의 비교기준은 아마도 “진실(현금 입금)”인 것으로 보인다. 본 판결이 “입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여”라고 표현을 하고 있기 때문이다. 판결은 입력된 내용을 진실에 비추면서 그것이 허위라고 판단하고 있는 셈이다. 따라서 본 판례에는 “입력된 내용”의 의미 파악과 의미에 대한 입증 과정이 생략되어 있다. 그래서 왜 그것이 판례가 스스로 상정하고 있는 바로 그“진실”과 묶여야 하는 지 알 도리가 없다. 왜 이렇게 되고 만 것인가? 그것은 허위라는 개념과 무관하지 않다. 허위란 문자 그대로 존재하지 않는 것이다. 존재하지 않는 것을 어떻게 특정하고 그 의미를 파악할 수 있겠는가? 존재하지 않는 그 의미의 내용은 판단자가 자의적으로 채택한 진실에 비추어 차용해 올 수밖에 없는 것이다. 허위를 법적 개념으로 채택함에 있어 매우 신중을 기울여야 하는 이유이다.
이에 의한다면 그것이 설령 실정법상 규정되어 있다고 하더라도 허위개념은 그 해석과 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 엄격하게 제한되어 해석될 필요가 있다. 이와 더불어 사회·경제적 맥락에서 일반적으로 포인트는 회사에서 고객에게 서비스 차원에서 부여하는 것이라는 등의 해당 포인트에 대한 행위자의 주관적 관점까지 고려하게 되면 그것이 반드시 사전자기록위작죄에서의 허위 전자기록으로 평가될 수 있는지 더욱 의심이 깊어질 수밖에 없다.
또한 이 글에서는 위작죄의 초과주관적 구성요건 요소인 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’은 그것의 본질과 불법의 구조 및 그 보호법익을 고려할 때 그 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 각별한 주의가 필요한 것으로 논의되었다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper is a critique of 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결. This ruling punishes the company's CEO's act of entering points without actually depositing won for the forgery of private electric records. The reason for this is that this act of entering points constitutes an act of entering false information, and the act of falsifying private electric records includes intangible forgery. However, while these points are referred to as personal electronic records rather than public electronic records, the judgement is based on existing precedents that public electronic records forgery includes intangible forgery. Given that the criminal law clearly distinguishes document crimes from public and private documents, it may be questioned that the court does not distinguish between public and private records as the basis for rulings on private records. Furthermore, analyzing the contents of these existing precedents appears to be committing the error of so-called hasty generalization, adding to the question. This is because the case leads to the general theory that intangible forgery must be included in the forgery due to the "individual" specificity of electronic records.
Nevertheless, even if it is acknowledged that forgery includes intangible forgery, there are considerable difficulties in determining whether the points recognized by the judgment are false. The target judgment is concluded through the recognition that "it is the input of false information that entered points because there is no deposit such as actual won." This is the view taken by the target ruling despite the defendant's claim that "point is only a bond right unrelated to the actual deposit of the won." Therefore, the defendant asked why the point input should only mean "deposit of won, etc." and the target judgment on it means that it is because there is no deposit of won. However, it will be no different from answering the question, "Why did the crow let the pear fall?" "Because the pear fell." It is a completely irrelevant answer. Why would it do that? This has nothing to do with the abstruseness of identifying falsehood.
In order to find out whether something is false, the meaning of what is falsely referred to must first be independently identified and what is compared to it must be determined. In particular, in identifying the meaning of what is referred to as false, the meaning should not be identified in relation to what is subsequently compared as a criterion for determining whether it is false. This is because comparing or referring in advance to what should be compared after the definition of the meaning of what is falsely identified in the process of identifying the meaning of what is falsely identified prior to false assessment can be evaluated as a false assessment in itself. The implications of being falsely identified have not yet been identified, which leads to false judgments in situations where no comparative criteria or comparisons are yet to be compared.
The basis for comparison in this judgment is probably "truth". This is because the ruling states that "the contents and the truth entered do not correspond." The ruling reflects the entered content on the truth and determines that it is false. Consequently, this precedent omits the process of identifying the meaning of "entered content" and demonstrating its meaning. So there is no way of knowing why it should be bound up with the very "truth" that the case presupposes itself. Why did it end up like this? It has nothing to do with the concept of falsehood. False is something that literally does not exist. How can you identify what doesn't exist and understand its meaning? The meaning of the meaning that does not exist is bound to be borrowed in light of the truth arbitrarily adopted by the judge. That is why we must be very careful in adopting falsehood as a legal concept.
Accordingly, even if it is prescribed by the Act, false concepts need to be interpreted strictly limited so that they are not disadvantageous to the actor in their interpretation and application. In addition, considering the actor's subjective view of the point, such as that the point is generally given to the customer by the company in the socio-economic context, it is more doubtful whether it can necessarily be evaluated as a false electronic record in private electric record forgery.
It was also discussed in the article that 'the purpose to make a mistake in the handling business affairs', an over-subjective component of a forgery offence, would require special care not to be disadvantageous to the actor in its nature, the structure of the offence and its protective interests.

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