선행행위자의 보증의무 = Garantenpflicht des Ingerenten

국문 초록 (Abstract)

보증인지위의 발생근거를 보통 법령, 계약, 선행행위를 꼽는다.
따라서 선행행위에 기한 보증의무의 공식은 일반적으로 받아들여지고 있다. 그러나 이 기준에 과부하가 걸려있다는 점에 대해서는 이론이 없으며 따라서 그 요건을 적절히 제한할 필요는 매우 높다하겠다.
한편 보증의무를 발생시킬 만한 사회현상은 매우 다양하므로 그에 대한 체계화는 불가피한데 다만 이들 제 현상을 포괄할 만한 틀은 아직까지 제시되지 못한 형편이다. 인과성설, 형식설, 실질설, 선행행위는 보증의무의 근거가 될 수 없다는 입장까지 다양한 관점이 제시되고 있지만 각각 장단이 있고 형식설과 실질설을 결합하려는 시도가 주류를 이루고 있다.
그렇다면 먼저 보증의무를 발생시키는 선행행위는 어떤 요건을 충족시켜야 할가?
이에 대해서는 먼저 선행행위가 의무에 위반해야(위법성)한다고 한다. 적법한 혹은 법적으로 허용된 행위로부터도 보증의무가 발생한다면 개인의 사적 활동영역은 현저히 좁아지기 때문이다. 그러나 의무위반성을 철저히 관철하면 역으로 보증의무를 인정할 범위가 너무 넓어져 다시 결과는 선행행위가 침해하는 규범의 목적에 속해야 한다는 제한을 추가하게 된다. 이리하여 선행행위에 기한 보증의무의 표준은 객관적 귀속척도와 유사한 모습을 보이게 된다. 그러나 의무위반성을 강고하게 고집한다면 이는 다시 선행행위의 사회적 의미를 전혀 다르게 왜곡시켜 선행작위를 명령규범에 위반한 선행부작위로 변질시키게 된다는 반대의견도 유력하다. 뿐만 아니라 정당방위나 긴급피난, 제조물책임과 교통사고 등 사례에서는 선행행위가 의무에 위반하지 않았음에도 보증의무를 지우는 경우가 많다. 그렇다면 선행행위의 의무위반성은 보증의무의 발생을 제한하려는 시도이기는 하나 기준으로서는 적절하지 않다하겠다.
다음으로 선행행위가 보증의무를 발생시키려면 이 행위를 통해 보호하려는 법익에 대한 근접하고 상당한 혹은 직접적인 위험을 창출해야 한다고 한다. 그러나 이 기준 또한 애매하여 자의적으로 운용될 수 있다는 지적을 벗어나기는 어려울 듯하다. 그렇다면 오히려 구체적인 개별 사례의 근저에 있는 원리들을 살펴보면서 그에 따른 특징을 주목하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다. 여기서는 정당방위, 긴급피난, 교통사고와 주점주인의 사례를 살펴보았다.
논의가 치열한 또 다른 문제로 선행작위와 후행부작위가 독자적으로 범죄가 성립할 때 이 둘의 관계에 대한 것이다. 양자를 언제나 독자적 범죄로 보고 경합범 원리에 따라 처리할지 아니면 선행작위범만 성립하거나 또는 양 범죄의 경합범이 되는 경우로 나누어 볼 것인지도 살펴보았다.
나아가 관련문제로 보증의무를 발생시키는 선행부작위의 특징은 무엇인지, 제3자가 선행행위자로부터 보증의무를 인수할 수 있는지도 고찰하였다. 끝으로 공범의 형식으로 선행행위에 가담한 경우에는 공범규정을 먼저 적용하여 그에게는 보증의무가 없다고 보았다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Unter den einzelnen Garantenpflichten stellt die Verpflichtung zur Erfolgsvermeidung aus vorangegangem Tun(Ingerenz) die wohl problematischste dar, sind doch bis heute weder ihre Begründung noch ihre genauen Voraussetzungen und Grenzen abschließend geklärt. Wenn auch die zu ihrer materiellen Fundierung diskutierten Vorschläge nicht vollends befriedigen, so kann das Institut der Ingerenz heute aus der Rechtswirklichkeit wohl kaum hinweggedacht werden, ohne dass wenig plausible Strafbarkeitslücken die Folge wären. Die Stimmen, die ihr überhaupt keine oder eine nur auf wenige Einzellfälle beschränkte Existenzberechtigung zubilligen, sind wohl vor allem deshalb nur sehr vereinzelt geblieben. Andererseits reicht es für die Annahme einer Unterlassungsstrafbarkeit nicht aus, den Gedanken der Ingerenz allein mit ihrer Evidenz oder allgemeinen Überzeugungskraft zu begründen.
Welches Prinzip hinter ihr steht und welche Besonderheiten sie zugleich von den übrigen Garantenpositionen unterscheiden, lässt sich am besten nach einer kurzen Betrachtung der verschiedenen Garantengruppen klären. Zur Beschränkung der Garantenstellung qua Ingerenz werden gemeinhin zwei Restriktionsfilter diskutiert: Das Vorverhalten muss eine nahe, adäquate Gefahr des Eintritts des Erfolges herbeigeführt haben; es muss ferner nach h.M. pflichtwidrig gewesen sein. Diese beiden Kriterien werden in der Standardformel zusammengefasst, dass ein pflichtwidriges Vorverhalten nur dann eine Garantenstellung aus Ingerenz begründet, wenn es die nahe Gefahr des Eintritts des Erfolges verursacht.
Der Aspekt der nahen Gefahr wird auch weitgehend übernommen, doch bleibt dieses Merkmal eigentümlich blass. Denn es bleibt weitgehend offen, worin konkret diese Nähe, Adäquanz oder Unmittelbarkeit bestehen soll. Es kommt hinzu, dass dieses Kriterium als unzureichend angesehen wird, um eine angemessene Begrenzung der Garantenstellung herbeizuführen. Vor diesem Hintergrund konzentrierte sich die Diskussion zunehmend auf die Frage, ob die Vorhandlung pflichtwidrig sein muss, um eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begründen.
Streitig ist weiterhin, ob das vorangegangene Tun eine bestimmte rechtliche Qualifikation aufweisen muss. Die h.L. fordert ein rechtswidriges vorangegangenes Tun. Die Gegenmeinung lässt auch rechtmässiges Tun genügen. Andere wiederum differenzieren danach, ob der Tätige in Ausübung eines Eingriffsrechts gehandelt oder nur eine erlaubte Risikohandlung vorgenommen hat. pflichtbegründend soll nur der letztgenannte Fall sein. Mit dem Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Vorhandlung wird der Grund für die Haftung in begrenztem Bereich jedoch nicht zutreffend erfasst. Das Erfordernis eines rechtswidrigen Vorverhaltens ist nämlich einerseits zu eng, andererseits zu weit, denn die Qualifizierung eines Verhaltens als rechtswidrig durch das Zivil- oder öffentliche Recht hat oftmals keinerlei Bezug zu den strafrechtlich relevanten möglichen Erfolgen. Hier sind -das wird auch von der h.L. anerkannt- weitere Einschränkungen erforderlich, die gerade nichts mit der Qualifizierung des Verhaltens als rechtswidrig zu tun haben.
Für die Fälle, in denen sich ein rechtswidriges Vorverhalten begründen lässt, stellt sich die Frage, ob es nur dann einen besonderen Sachgrund für eine qualifizierte Inpflichtnahme zur Abwendung der missbilligterweise geschaffenen Gefahr gibt, wenn die Gefahrschaffung fahrlässig erfolgte, oder ob es ausreicht, dass eine vorsätzliche Gefahrschaffung vorliegt. Die Antwort auf diese Frage sollte sich von selbst verstehen. Eine vorsätzliche Gefahrschaffung reicht aus. Denn wer sehenden Auges in Bezug auf die Schaffung einer bestimmten Schädigungsmöglichkeit gehandelt hat, ist für die Gefahrenabwendung erst recht als Sonderver

목차 (Table of Contents)

• 【국문초록】
• Ⅰ. 서
• Ⅱ. 보증인지위의 체계화와 그 성과에 대한 검토
• Ⅲ. 선행행위의 법적 특성과 작용
• Ⅳ. 개별사례의 검토
• Ⅴ. 관련 문제
• Ⅵ. 결론
• 【참고문헌】
• 【Zusammenfassung】

참고문헌 (Reference)

1 박상기, "형법총론(제8판)" 박영사 2009

2 오영근, "형법총론" 박영사 2012

3 임 웅, "형법총론" 법문사 2013

4 이재상, "형법총론" 박영사 2011

5 신동운, "형법총론" 法文社 2013

6 배종대, "형법총론" 홍문사 2013

7 김성룡, "부진정 부작위범에서 객관적 귀속척도" 법학연구원 (29) : 25-42, 2008

8 Jasch, "Übernahme von Garantenpflichten aus Ingerenz?" Neue Zeitschrift für Strafrecht 2005

9 Herzberg, "Zur Garantenstellung aus vorangegangenem Tun" Juristenzeitung 1986

10 "Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch" Luchterhand 1995

11 Bernd Heinrich, "Strafrecht ATⅡ" Kohlhammer 2010

12 Claus Roxin, "Strafrecht AT Bd. Ⅱ" C. H. Beck 2003

13 Gunther Jakobs, "Strafrecht AT" Walter de Gruyter 1993

14 Kristian Kühl, "Strafrecht AT" Franz Vahlen 2005

15 Johannes Wessels, "Strafrecht AT" C.F.Müller 2009

16 Schönke, "Schröder Kommentar zum Strafgesetzbuch" C.H.Beck 2010

17 Seelmann, "Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik" Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1989

18 "Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch" C.H.Beck 2005

19 Hans-Heinlich Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts AT" Duncker & Humblot 1996

20 Stree, "Ingerenzprobleme" Festschrift für Ulrich Klug 1983

21 Otto, "Ingerenz und Verantwortlichkeit" Festschrift für Karl Heinz Gössel 2002

22 Harro Otto, "Grundkurs Strafrecht Allgemeine Strafrechtslehre" Walter de Gruyter 2004

23 Bernd Schünemann, "Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte" Otto Schwartz & CO 1971

24 Hillenkampf, "Garantenpflichtwidriges Unterlassen nach vorsätzlichem Tatbeginn?" Festschrift für Harro Otto 2007

25 Stein, "Garantenpflichten aufgrund vorsätzlich pflichtwidriger Ingerenz" Rundschau 1999

26 Otto, "Die Grundlagen der strafrechtlichen Haftung des Garanten wegen Unterlassens(Ⅰ)" Juristische Ausbildung 1985

27 Hans-Joachim Rudolphi, "Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungs - delikte und der Gedanke der Ingerenz" Otto Schwartz & CO 1966

28 Sowada, "Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun(Ingerenz)" Juristische Ausbildung 2003

29 Armin Kaufmann, "Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte" Otto Schwartz & CO 1959

30 김일수, "(새로 쓴)형법총론" 박영사 2007