점유의 소와 가처분의 관계* - 프랑스의 점유소권 폐지를 계기로 살펴본 우리 민법 제208조 - = Possessory Action and Provisional disposition

국문 초록 (Abstract)

민법 제208조는 일반적으로 점유의 소와 본권의 소의 상호독립성을 규정한 것으로, 점유권을 본권과 별개로 보호한다는 것을 선언하는 규정으로 이해되고 읽히고 있다.
그런데 점유의 보호는 사실상태로서의 점유가 신속하게 회복되어야만 그 실효성이 확보될 수 있고 자력구제를 억제하여 평화를 유지한다는 제도의 취지, 목적에 충실할 수 있다. 민법 제208조에 이어 민법 제209조에서 근대법이 절대적으로 금지하는 자력구제를 점유자에게만 예외적으로 허용하고 있고, 점유자가 자력으로 구제할 수 있는 극히 짧은 기간이 끝나면 곧바로 점유보호청구권이 인정되어 신속한 점유회복의 요청을 점유보호청구권이 이어받는 점도 같은 맥락이다.
이에 중세 교회법과 독일 보통법 등에서는 간이신속한 구제를 위해 점유의 소에 관하여 특별소송절차를 두었다. 그러나 독일은 민법전 제정 시 점유소권을 점유보호청구권으로 실체권화하고 임시의 지위를 정하는 가처분을 정비하여 이에 갈음하였다. 한편 번잡한 절차적 특칙을 두면서 이를 고수하던 프랑스도 최근 우리법제의 가처분과 유사한 레페레로 이를 대체하고 점유소권의 폐지로 나아갔다.
이와 같이 점유소권의 주요한 역할과 기능은 이미 실무상으로도 가처분이 대체하고 있다. 그렇다면, 점유보호제도의 본래 취지를 살리기 위해서는 점유의 보호에 관한 한 본권의 존부나 승소가능성 등을 고려하는 가처분의 본안대체화 현상에 특히 주의하면서, 점유라는 사실상태 자체를 잠정적으로 보호하기 위한 보전처분으로서 가처분 실무를 운용할 필요가 있다.
한편 점유의 소와 본권의 소의 상호독립성을 선언한 우리 민법 제208조 내지 일본 민법 제202조는 입법과정에서 많은 혼란과 우여곡절을 겪은 불완전한 입법이므로, 향후 독일민법 제863조 이하의 제 규정 등을 참고하여 그 개정을 신중히 고려해 볼 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Article 208 of the Civil Act, which stipulates a mutual independence of possessory action and action on title, is generally understood and read as a declaratory provision to protect possessory right separately from the right to possess.
The protection of possession must be granted promptly to ensure its effectiveness and to discourage self-help so that purpose of protection of possession, which is to maintain peace and protect interests, can be fulfilled. Also article 209 of the Civil Act specifically recognizes self-help for a possessor, which are absolutely prohibited by modern law, and recognizes a claim for protection of possession as a temporal continuation of such self-help remedies.
While medieval canon law and German common law provided for special proceedings for possessory actions for quick relief, Germany, in enacting the Civil Code, substantialized a right for protection of possession and established a provisional disposition for temporary status to replace it. On the other hand, France, which adhered to this system with cumbersome procedural rules, has recently replaced it with a référé, which is similar to the provisional disposition and moved towards the abolition of possessory action.
In practice, main role and function of possessory actions has already been replaced by provisional disposition. Therefore, in order to preserve the original purpose of possessory protection, it is necessary to operate the provisional disposition as a provisional protection of the factual state of possession itself, instead of considering the existence of title or the likelihood of success.