行政行爲의 違法事由의 批判的 分析에 관한 小考 = Kritische Analyse von Rechtswidrigkeitsgründe der Verwaltungsakten

국문 초록 (Abstract)

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.

참고문헌 (Reference)

1 한견우, "현대행정법" 2009

2 박흥대, "행정행위의 무효화 사유. in: 행정소송에 관한 제문제(하)" 68 : 1995

3 김중권, "행정행위의 공정력과 취소판결의 소급효간 충돌에 관한 소고, 법률신문(제3634호), (2008.3. 17.)"

4 천병태, "행정법총론" 2009

5 홍준형, "행정법총론" 2001

6 최정일, "행정법의 정석Ⅰ" 2009

7 홍정선, "행정법원론(상)" 2010

8 류지태, "행정법신론" 2010

9 박균성, "행정법론(上)" 2010

10 김중권, "행정법기본연구Ⅰ(2008), Ⅱ(2009)" 2009

11 장태주, "행정법개론" 2010

12 김철용, "행정법Ⅰ" 2010

13 김남진, "행정법Ⅰ" 2010

14 김동희, "행정법Ⅰ" 2010

15 하명호, "처분의 이유제시제도와 이유제시의 정도. in: 행정소송(Ⅱ)" 2008

16 하명호, "처분에 있어서 절차적 하자의 효과와 치유. in: 행정소송(Ⅱ)" 2008

17 석종현, "일반행정법(상)" 2009

18 김성수, "일반행정법" 2010

19 김중권, "독일 행정절차법상의 행정행위의 무효의 체계에 관한 소고" 중앙법학회 10 (10): 137-172, 2008

20 이계수, "규범과 행위" 29 (29): 2000

21 이근웅, "권한없는 행정기관이 한 당연무효인 행정처분의 취소권자" (4) : 1988

22 김중권, "環境影響評價가 缺如된 行政行爲의 效力에 관한 小考 -對象判決：대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363판결-" 한국법학원 (114) : 363-383, 2009

23 김중권, "人事交流計劃이 결여된 轉出決定(命令)의 效力에 관한 小考" 한국행정판례연구회 15 (15): 273-300, 2010

24 김중권, "人事交流計劃에 의한 轉出命令의 問題點에 관한 小考, 법률신문(제3852호), (2010. 6. 28.)"

25 김남진, "‘중대ㆍ명백설'의 맹종에서 벗어나야, 법률신문(제3207호), (2003. 10. 2.)"

26 v. Mutius, "Zu den Formerfordernissen automatisierter Verwaltungsentscheidun gen" 67 : 1976

27 Ule, "Verwaltungsverfahrensrecht, 4.Aufl." 1995

28 Knack, "Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 9.Aufl." 2010

29 Stelkens, "Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7.Aufl." 2008

30 Kopp, "Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10.Aufl." 2008

31 Maurer, "VerwR, 17.Aufl." 2009

32 Wolff, "VerwR II, 6.Aufl." 2000

33 Leisner, "Nichtigkeit eines Verwaltungsakts (nur) bei Offensichtlichkeit der besonders schweren Fehlerhaftigkeit? - Kritik an der Evidenzlehre zu" 44 (44): 2007

34 Forsthoff, "Lehrbuch des Verwatungsrecht, Bd.Ⅰ" 1973

35 Raeschke-Kessler, "Die grundrechtliche Dimension des Beteiligungsebots in §13 II VwVfG - Zur Verfahrensbeteiligung als Grundrechtssicherung" 37 (37): 1988

36 Badura, "Die Form des Verwaltungsaktes. in: Verwaltungsvefahren" FS. z. 50-jährigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags 1977

37 Preißer, "Die Bekanntgabe von Verwaltungsakten gegenüber Ehegatten: Ein Problem des öffentlichen Rechts?" 1987

38 O. Mayer, "Deutsches Verwaltungsrecht Bd.Ⅰ, 3.Aufl." 1923

39 Ruffert, "AllgVerwR, 13.Aufl. in: 21. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2.Aufl." 2006