정당방위와 긴급피난의 교차영역에서의 균형점

국문 초록 (Abstract)

정당방위는 위법한 침해를 한 자에 대하여 행하여지므로 방위상황의 발생과 무관한 제3자의 법익을 침해하는 방식은 곤란하다. 그러나 실제로는 방위수단으로 제3자의 물건을 사용하거나 반대로 침해자가 제3자의 물건이나 심지어는 제3자의 신체를이용하여 공격을 감행하는 경우도 흔히 일어난다. 만약 이와 같은 경우에 언제나 정당방위를 긍정한다면 제3자의 자기결정권은 심각하게 제한될 것이고 이는 헌법이 보장하는 기본권에 대한 침해로 이어질 것이다. 그렇지만 반대로 위의 경우에 정당방위를 완전히 부정하면 형법이 규정하는 정당방위권의 취지가 유명무실해질 수 있다. 그럼에도 이처럼 난처한 상황에 대처하기 위한 연구와 논의가 별로 없었다는 사실은 의외인 것처럼 보인다. 본 연구는 이 점을 주목하여, 특히 방위수단으로 제3자의 물건을사용하는 경우에 예상되는 문제를 염두에 두면서 논의를 전개하였다. 그러나 이때 다룬 요점이나 방법은 여타의 경우에도 적용될 수 있음은 물론이다.
먼저 정당방위와 긴급피난을 적용했을 때 발생하는 상반된 결과가 법질서의 단일요청과 어떻게 조화될 수 있는지를 검토하였다. 이를 위해 법질서 통일의 의미가 무엇인지를 추적하면서 충돌하는 사태의 해결점은 해당사례에 보다 근접한 제도가 우선된다는 점, 나아가 위법성조각사유 간의 경합은 구성요건들의 경합과 달리 법적 효과가 단일하기 때문에 그 융합이 보다 용이하다는 결론에 이르렀다.
융합 혹은 조정을 위해 다시 정당방위와 긴급피난의 기저에 있는 지도원리를 검토하면서 양 제도의 바탕에 있는 사회적 질서원리－ 법질서의 원리를 포함한 보다 광범위한 질서원리인 －를 끌어들여 실질적 위법성의 윤곽을 긋는 방식을 선택하였다.
그 결과 자기보호와 법질서수호를 기반으로 한 정당방위는 본고에서 다루고 있는사태에 대해서는 한계가 있다고 결론지으면서 중점을 긴급피난으로 옮겨 고찰하였다.
그러나 긴급피난에서는 정당한 법익이 훼손되고 있는 점에서 그 요건은 엄격할 수밖에 없어 대개의 경우 방위자의 권리가 제한되는 폭이 넓어지는 단점이 있다. 그리하여 긴급피난 규정의 적용에 탄력을 부여하기 위해 방위자의 사정을 이익형량에 함께 끌어 들일 수 있는지를 검토하였다. 이익을 교량할 때 법질서를 수호한다는 일반적 이익을 고려해야 한다는 점, 목적론적 추론을 통해 이를 제한해야 한다는 관점은다같이 중요하기 때문이다.
앞의 사례처럼 제3자의 법익침해가 수반되는 정당방위가 허용되는지가 이익형량에 영향을 받게 되면 긴급피난의 관점으로 논의가 옮아간다. 보다 포괄적인 긴급피난규정의 적용범위는 그 요건을 넘어 규정의 근저에 있는 충돌상황까지를 아우르고 있기 때문이다.
그리고 이때 이익교량의 결과가 부정적이면 제3자의 기본권을 침해하는 정당방위는 제한받게 된다. 이는 양 정당화사유가 조정됨을 뜻하는 데 이러한 조정을 긴급피난규정이 수행하는 것이다. 그에 맞추어 몇몇 사례에서 조정에 따른 결론을 도출하였다.

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