지방자치의 헌법적 보장과 조례제정 = Local Autonomy in light of the Constitutional Law and Municipal Rule Making

국문 초록 (Abstract)

지방자치법은 헌법의 구체화법이다. 그것은 지방자치의 존재, 형성, 내용이 헌법에 의하여 확정되고 한계가 정해진다는 의미이다. 따라서 헌법의 기본원리는 지방자치법의 근거이면서 동법이 규율해야 할 내용을 결정한다. 아울러 지방자치법의 목표도 헌법의 기본원리에 입각하여 설정되므로 그것은 지방자치법의 존재이유이면서 지도원리가 되는 것이다. 그렇다면 헌법과 지방자치법은 상대적, 양적 구분에 불과한 것이며 구별의 징표 도 전문화, 세분화라는 점일 뿐이다.
지방자치법의 목적은 지방자치행정을 인정하고 주민의 직접적인 관심과 참여를 전제로 국민주권주의와 권력분립주의를 지방차원에서 실현하며 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의를 지향한다는 것이다. 아울러 주민의 참여의식과 자치의식을 제고하여 지방이라는 부분사회의 특수성과 다양성을 국가의 발전으로 연결시켜 국민의 기본권 보장에도 기여하게 하는 것이다.
헌법과 지방자치법은 지방자치라는 조직원리의 관념을 구체적으로 실현하기 위하여 지방자치를 제도로 보장하여 입법자에 의하여 폐지될 수 없으며 본질적 내용도 훼손될 수 없는 지방자치제도로 확립시켰다. 다만, 오늘날 최소한의 제한을 통한 최대한의 보장이 추구되는 기본적 보장과는 달리 최소한의 보장을 전제로 최대한의 제한을 용인한다는 제도적 보장의 법리적 해석이 타당할 것인가라는 비판적 논란은 이유있는 것이며, 이러한 입장에서 지방자치제도는 헌법이 보장하고 있는 국가제도로써 그 자체가 목적이 아니라 국민주권주의, 자유민주주의 등 헌법의 이념체계 속에서 기본권 실현이라는 목적을 위해 어떻게 기능할 것인지에 초점을 맞추어 해석할 필요가 있다.
한편, 지방자치제도의 본질적 내용인 조례제정권에 있어서 법령의 범위 안 이라는 법률우위의 원칙과 그 사무에 관하여 라는 소관사항의 원칙은 범위와 한계를 정함에 타당하게 적용되고 있음은 평가할 만하다.
다만, 조례제정의 근거인 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조만으로는 아무리 목적적 해석에 따르더라도 복잡다양하게 확대되는 지방자치행정에 대한 입법수요를 충족시키기 어렵다는 점에 유의할 필요가 있다. 즉 지방의 독자성과 다양성을 살리지 못하는 획일적, 단편적인 입법의 한계상황은 조례제정권에 관한 새로운 관점에서의 법리적 점토를 요구하고 있다. 그것은 법률의 규율밀도에 대한 완화가능성을 고려하여 국회의 입법과정에서 지방의회가 조례로 정할 수 있는 여지를 충분히 남겨둘 필요성이 있다는 입법원칙에 있어서의 새로운 이해가 필요하다는 의미이기도 하고, 국회는 필요하다면 언제나, 얼마든지 지방의 공적 과제에 대하여 법령으로 규율할 수 있다는 입법재량에 있어서 반성적 사고가 필요하다는 의미이기도 하다. 국회가 제정한 지방분권특별법 제12조 제1항은 이러한 새로운 이해와 반성적 사고의 적절한 표현일 것이다. 국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Local autonomy law is essentially regarded as a specific area of administrative law because it provides for the organization and operation of local governments. It can also be regarded as part of constitutional law that creates the fundamental norms for the ruling system and machinery of national government, because local autonomy law regulates the organization and operation of local governments upon the premises of a region s uniqueness and characteristics considering that the Constitution provides the ultimate basis for local autonomy.
Therefore, the notion of local autonomy law is based upon the appreciation of the value of local autonomy under the Constitution. The Constitution s basic principles and ideals set the goals of local autonomy law, and, at the same time, provide authorization for local autonomy. In this view, the development and characteristics of local autonomy law are inherently subject to certain limits in light of the fact that it can be said as an area of inferior law that embodies constitutional law. Against this backdrop, constitutional law and local autonomy law created local autonomy as a system for the ruling of municipalities, and the theory of institutional guarantees has been used to regulate legal relations under local autonomy law.
Whether the German theory of institutional guarantees used to justify local autonomy under the Constitution can be applicable to Korean situations is not beyond dispute. It is not desirable to use the passive theory of institutional guarantees as a way of preventing the national government from dominating local autonomy. We must consider that the realization of local autonomy is closely related to the maximization of fundamental rights for the citizenry. In other words, local autonomy contributes to broadening the scope of individual liberties such as voting rights, the right to choose vocations, and the right to change places, because under local autonomy local citizens can have more opportunities to participate in the day-to-day operation of local governments.
And Article 117(1) of the Constitution and Article 15 of the Local Autonomy Law do not provide the enough basis for meeting the increasing demand for new ordinances under local autonomy. Under the current system of local autonomy, the scope of ordinance-making authority is very restricted because local governments require specific authorization from statutes for the enactment of new ordinances. Therefore, we need a more liberal view of ordinance-making authority in order to realize the ideals of constitutional law and local autonomy law, thereby allowing local governments to adjust to today s ever-changing environments for the well-being of local citizens.

목차 (Table of Contents)

• I. 憲法에 의한 地方自治法
• II. 헌법원리에 의한 지방자치제도
• III. 자치입법권의 보장
• IV. 판례의 검토 및 평석
• V. 결론
• [국문초록]
• [Abstract]
• 참고문헌

참고문헌 (Reference)

1 "헌법이론과 헌법" 박영사 1998

2 "헌법과 지방자치법" 2002

3 "행정법의 이해" 법문사 2006

4 "지방자치행정의 제도적 보장의 의의와 내용" 32 (32): 2004

5 "지방자치행정법" 법문사 1991

6 "지방자치제의 헌법적 보장의 의미" 30 (30): 2001

7 "지방자치이론" 학현사 1996

8 "지방자치의 제도적 보장론 비판" 29 (29): 2000

9 "지방자치법학" 박영사 2002

10 "지방자치법주해" 2004

11 "지방자치법제의 헌법적 접근" 2006

12 "지방자치 관련 사법심사의 제도적 현황과 개혁과제" 32 (32): 2004.6

13 "지방의회 조례제정권의 범위와 한계" 한국지방자치학회보 1994

14 "중앙정부와 지방자치단체와의 관계" 2006

15 "조례제정권과 위임명령제정권의 구별" (3227) : 2003

16 "조례의 본질" (11) : 2006.6

17 "자치입법의 이론과 실제" 한국법제연구원 1998

18 "자치법규기본조례와 자치입법권 보장" 8 : 2004.12

19 "국가와 지방자치단체간의 분쟁해결수단" (4) : 2000.12

20 "注釋 地方自治法" 第一法規 1985

21 "地方自治權の本質 存在理由の檢討方法" -43, 1981

22 "地方自治權の本質 存在理由の檢討方法" -43, 1981

23 "地方自治地方分權" 有斐閣 2000.5

24 "地方自治の法としくみ" 學陽書房 2001

25 "地方自治の世界的潮流 上" 1997

26 "地方の時代における地方自治の法理と改革" 公法硏究 43 1981

27 "Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip" 1984

28 "Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland" Kohlhammer 3 : 1996

29 "Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen" Reckinger 2 : 1997

30 "Kommunalrecht Ein Lehrbuch" Heymanns 1995