횡령 후의 횡령죄 성립 여부 ‐ 2013. 2. 21. 2010도10500 전원합의체 판결, 판례공보 2013상, 599 ‐ = Criminal Liability of the Second Embezzlement after the Punishment of the First Embezzlement

국문 초록 (Abstract)

2013년 2월 대법원은 전원합의체 판결(2013. 2. 21. 2010도10500)을 통하여 횡령죄에 관한 중요한 판례변경을 단행하였다. 종전 판례에 의하면 일단 횡령죄가 성립하면 목적물의 소유권 전체에 대한 위태화가 있다고 판단되었다. 그리하여 이후에동일 목적물에 대해 또 다시 임의의 처분행위를 하더라도 두 번째의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 입장이었다. 이에 대해 대법원은 2013년의 새로운 판례를 통하여 동일한 목적물에 대해 재차 횡령행위가 있을경우 이를 별도의 횡령죄로 처벌할 수 있다는 입장으로 선회하였다.
그런데 대법원의 판례변경은 전원일치에 의한 것이 아니었고 유력한 반대의견이제시되었다. 첫 번째 횡령행위에 의해 목적물 전체에 대해 소유권이 위태화된다는원칙은 부인할 수 없다는 것이 그 이유였다. 이에 대해 대법원 다수의견은 별다른실질적 논거 제시 없이 재차의 횡령행위가 처벌되는 경우를 유형화해놓고 있다.
본고에서 필자는 이렇게 견해가 나뉜 대법원 전원합의체 판결을 분석하여 쟁점을정리한 다음 대법원 다수의견의 입장에서 실질적 논거를 구체적으로 제시하려고 하였다. 이를 위하여 필자는 우리나라 횡령죄 조문의 탄생에 이르기까지의 과정에 대해연혁적 고찰을 시도하였다.
현행 형법 제355조에는 횡령죄와 배임죄가 동일한 조문의 제1항과 제2항으로 규정되어 있다. 이러한 입법형식은 1940년의 일본 개정형법가안과 1935년의 독일 나치스형법개정안에 영향을 받은 것으로 보인다. 필자는 입법자료를 분석하여 횡령죄와배임죄가 동일한 조문에 규정된 것은 ‘신뢰침해’라는 공통적 요소에 착안한 것임을밝히려고 노력하였다. 필자는 이 신뢰침해가 가분적 성격을 가지고 있다고 보고, 대법원 다수의견의 실질적 논거를 잔존하고 있는 신뢰에 대한 침해의 측면에서 구할수 있다는 의견을 제시하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In February 2013, the Supreme Court of Korea reached an all members court decision(2013. 2. 21. 2010do10500) to amend the decision on the criminal liability of thesecond embezzlement after the punishment of the first one. According to the precedentsif a defendant was judged and punished for an embezzlement he is not punishablefor the second embezzlement of the same kind. The reason was that once the ownershipof the object was endangered and the punishment was alloted to this first embezzlement,the criminal liability of the second embezzlement of the same object is already includedin the first punishment.
In the new decision, the Supreme Court of Korea declared that the secondembezzlement should be punished independently from the first embezzlement. Thisnew decision, however, was not a unanimous one. The dissenting opinion arguedthat embezzlement of one’s property means endangering one’s whole property andthe second embezzlement cannot be treated independently from the first one. To thisargument, however, the majority opinion just categorizes types of embezzlement thatshould be punished for the future without providing justifications with substantialgrounds.
In this article the author tries to answer the question of what is the substantialground of the new decision. In order to find a clue of the explanation the authoranalyzed the historical background of the current clause of the embezzlement in theKorean Penal Code. The Article 355 of the Korean Penal Code is historicallyinfluenced by the Provisional Revision Draft of the Japanese Penal Code 1940 and the Revision Draft of German Penal Code 1935 in the National Socialist period.
These two models can be considered identical in the sense that embezzlement andbreach of trust to the detriment of the entrusted property are provided in the sameclause as Section 1 and Section 2. This formation of the clause emphasizes that thetrust should not be breached. Therefore, the author argues that the substantial groundof the majority opinion of the new decision can be found in the breach of trustbecause it can be judged on its degree so that the second embezzlement can bepunished for the breach of the still remaining trust.

참고문헌 (Reference)

1 신동운, "효당 엄상섭 형사소송법논집" 2005

2 신동운, "효당 엄상섭 형법논집" 서울대학교 출판부 2003

3 이상원, "횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위(하)" 한국법학원 (132) : 200-229, 2012

4 이상원, "횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위 <상>" 한국법학원 (131) : 173-201, 2012

5 신동운, "회사의 대표기관 등에 대한 형사책임과 배임죄, In 여송 최기원 교수 화갑ㆍ서울대학교 재직 30년 기념 상사판례연구, 제1권" 528-, 1996

6 신동운, "형법제정 연혁에 비추어 본 전면개정의 필요성 — 일본 개정형법가안과의 관련성을 중심으로 —, In 형사법 개정 연구 자료집" 법무부 47-, 2008

7 엄상섭, "형법요강해설" 3 (3): 18-, 1948

8 신동운, "판례분석 형법각론" 2013

9 신동운, "제정형법의 성립경위" 한국형사법학회 (20) : 9-52, 2003

10 효당학인, "법전편찬에 대하여" 3 (3): 10-, 1948

11 엄상섭, "간통죄의 철폐와 그 사회적 영향" 1 (1): 49-, 1950

12 法務大臣官房調査課, "法務資料 別冊 第23號, 刑法並びに監獄法改正調査委員会議事速記録"

13 林弘正, "改正刑法假案成立の硏究" 2003

14 大塚仁, "大コンメンタール刑法, 第二卷" 1999

15 内藤謙, "刑法理論の史的展開" 2007

16 平沼騏一郎, "刑法沿革總攬" 1926

17 "刑法改正起草委員會議事日誌(1927∼1938)"

18 小野清一郎, "刑事法規集, 第一巻"

19 Jescheck, "Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar" 1988

20 Kindhäuser, "Strafgesetzbuch Band 2" 2005

21 Gürtner, F., "Das kommende deutsche Strafrecht, Besonderer Teil, Bericht über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission" 1935