公共性 確保를 위한 集會의 自由의 保障과 制限에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

우리 헌법 제21조 제2항에서 집회의 자유를 중요한 기본권으로 보장하고 있지만 헌법 제37조 제2항에서 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있어 집회의 자유를 보장하고 있다.
우리사회가 다원화된 사회로 발전하면서 사회구성원들의 정치참여 욕구가 높아지고 정부정책에 대한 불만 또는 집단적ㆍ개인적 이익을 쟁취하기 위해 집회의 자유를 최대한 보장할 것을 요구하는 목소리가 있다.
민주주의 사회에서 집회의 자유가 보장되면서도 기본권에 내재한 자율성과 사회질서를 유지하기 위한 타율적인 제한의 조화가 어떻게 이룰 것인가가 문제가 된다. 여기서 보장과 제한의 조화가 집회의 공공성일 것이다.
이와 같은 집회의 공공성을 정의한다면 공권력에 의한 공공의 안녕과 질서 확립이 아닌 공법적 관점에서 사회적 갈등을 해결하기 위하여 국가와 사회구성원, 집회의 주최자 등 이해관계자가 공론의 장에서 민주적 절차에 의해 논의하여 합의된 법정책적 방향이라고 할 수 있다. 그러나 집회의 자유의 보장에 대한 사회구성원들간의 성숙한 토론과 국민적 합의를 위한 공론의 장이 부재함에 따라 집회의 자유에 대한 공공성을 확보하는데 어려움이 있다.
집회의 자유의 보장은 단순히 국가에 대하여 요구만 해서 얻어지는 것이 아니라 집회 주최자 참여인 그리고 일반 국민들의 자율적인 협조가 필요하다는 점을 인식할 필요가 있다. 따라서 공공성 확보를 위한 집회의 자유의 최대한 보장과 최소한의 제한을 위한 공론이 필요한 시점이다.
본 논문에서는 공공성 확보를 위한 집회의 자유의 보장 및 최소한의 제한을 위한 연구목적을 달성하기 위하여 전통적인 학문 연구방법으로 인용되고 있는 귀납법적 방법을 따랐다. 먼저 실정법규범을 1차적 자료로 분석하여 활용하고 제2차적 자료로 국내외 학자들의 학설이나 선행 연구문헌이나 단행본 그리고 국내외의 헌법재판소 결정이나 대법원판결 및 각종 관련 자료 등을 연구 방법의 모델로 삼았다.
또한 공법상에서의 공공성이 무엇인지 경찰권 발동에서의 공공성이 무엇인지 집시법상에서의 공공성이 무엇인지 공공성 확립을 위해 무엇이 필요한 것이지 논의 하였다. 본 논문에서는 이러한 현실적 상황을 고려하면서 공공성이 확보된 집회의 자유의 보장과 제한을 합리적으로 실현하기 위한 체계적인 이해를 목적으로 연구를 하였다.
공공성은 국가가 일방적으로 정하고, 시민들이 이를 따라야 하는 것이 아니라 집회참여자, 사회구성원, 경찰 등이 대등한 위치에서 합리적인 절차와 방법을 통해 논의하고 결정하는 것이어야 한다. 공공성이 확보된 집회는 국가가 최대한 보장하고, 집회 참여자는 자신들의 주장을 당당하게 표현 하는 것일 것이다.
이와 같은 공공성 확보는 단순히 국가를 위한 것이 아니라 궁극적으로 사회구성원들의 집회의 자유의 기본권 행사를 보장하기 위한 것으로 현행 집회및시위에관한법률이 집회의 자유를 최대한 보장하고 최소한의 제한에 입법목적이 있다고 하지만, 집회의 자유의 기본권 보장에 한계를 보이고 있다.
따라서 집회의 자유를 보장하고 최소한의 제한을 위한 집회및시위에관한법률의 보완 또는 개선이 필요한 사항으로 첫째 장소선점을 위한 장기 집회신고에 대한 문제, 둘째 미신고 집회의 처벌에 대한 문제, 셋째 야간옥외집회 제한 시간의 입법 정책적 문제, 넷째 집회 장소의 광범위한 규제 문제, 다섯째 교통소통을 위한 관할 경찰서장의 집회금지 재량권 남용 우려 문제, 여섯째 집회 과정에서 과도한 소음 문제, 일곱째 집회 참가자의 복면 착용 허용 문제, 여덟째 집시법 운용상 집회ㆍ시위자문위원회 문제, 아홉째 집회 현장에서의 경찰의 채증 활동 규정 도입 문제에 대한 입법 정책적 개선 방안을 제안 하였다.
한편 신종집회로 분류되는 촛불집회, 1인집회, 사이버집회, 3보1배집회, 기자회견 형식의 집회는 집시법상 신고를 요하지 않는 집회로 경찰의 개입이 필요치 않으나 집시법상 신고요건을 충족하는 경우 미신고의 문제가 발생 된다. 그러나 미신고 집회라 하더라도 공공의 안녕과 질서의 침해가 없는 평화적인 집회라면 헌법의 집회의 자유의 보장과 최소한의 제한의 가치를 존중하여 경찰비례의원칙에 따른 경찰권행사가 필요함을 제안 하였다.
특히 위법한 집회로 인한 피해보상 방안으로 집단소송 및 법률구조대상에 포함시키는 것을 검토할 수 있으나 이 제도에 대해 집회의 자유를 억압하여 기본권을 침해 한다는 찬·반 논란이 있어 도입에 대한 신중한 공론화가 필요함을 제안하였다.
아울러 경찰권 행사에서의 공공성 확보를 위한 방안으로 첫째 경찰의 법집행의 일관성 및 명확화, 둘째 집회의 자유의 보장을 위한 집회관리능력 제고, 셋째 경찰과 집회주체자간의 협력적 관계 형성, 넷째 갈등조정 중재역할 확대, 다섯째 적법한 집회의 문화정착을 위한 홍보 노력 등 발전 방안도 제안하였다.
이와 같은 모두는 집회의 자유에 대한 헌법의 이념과 가치를 충족하고 집회및시위에관한법률에서의 집회의 자유의 보장 및 제한이 합리적인 조화를 이루고 특히 경찰의 법집행 목적인 공공의 안녕과 질서의 확립이 구체적이고 실질적으로 확보될 것이다.
본 논문에서의 결론은 공공성 확보를 위한 집회의 자유의 보장과 최소한의 제한은 헌법이 국가의 구조적 원리로 채택하고 있는 법치국가, 민주국가, 사회국가, 문화국가, 복지국가 실현에 중요한 기여를 하게 될 것으로 기대 된다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 5
• Ⅰ. 연구의 범위 5
• Ⅱ. 연구의 방법 6
• 제2장 현대 행정에서의 공공성 10
• 제1절 공공성의 의미 10
• Ⅰ. 공공성의 개념 10
• 1. 공공성 개념의 다의성 10
• 2. 공공성의 실체적ㆍ절차적 측면 13
• 3. 공공성의 개념의 변화 14
• Ⅱ. 공공성의 발전 19
• 1. 근대시민 사회의 태동과 변천 19
• 2. 사회영역에서의 국가의 개입 21
• 3. 현대 시민사회로의 변화 22
• 4. 현대 시민사회에서의 갈등과 대립 24
• Ⅲ. 헌법에서의 공공성 26
• 1. 헌법 규정상의 공공성 26
• 2. 기본권 해석에서의 논의 26
• 3. 기본권 제한의 근거로서 공공복리 27
• 4. 기타 헌법 규정상의 공공성 29
• Ⅳ. 행정법에서의 공공성 30
• 1. 공공성의 실현으로서의 행정 30
• 2. 국민주권의 공공성 실현과 행정 32
• 3. 행정의 공공성 실현을 위한요건 35
• 제2절 집회의 공공성 37
• Ⅰ. 현대 시민사회에서의 공공성 변화와 한계 37
• 1. 공공성의 개념의 재논의 37
• 2. 공공성의 주체의 변화 38
• 3. 시민적 공공성의 한계 40
• Ⅱ. 공공성의 형성과 공론장 41
• 1. 국민주권의 실현 공간 41
• 2. 공론장의 변화 44
• 3. 공론장의 기능 45
• 1) 공공성의 실현의장 45
• 2) 기본권의 해석과 실현 46
• Ⅲ. 집회에서의 공공성 형성과 실현 49
• 1. 다양한 시민 참여와 공개 49
• 2. 다원적 의견의 수렴 51
• 3. 의사소통을 위한공론 53
• 4. 국민주권과 공공성의 법적해석 54
• Ⅳ. 미국 공공성 논의 56
• 1. 미국의 공적 광장이론 56
• 2. 공적 광장의 집회에 대한 판례 57
• 3. 공적광장 이론의 전개와 비판 59
• 1) 공적광장 이론의 전개 59
• 2) 공적광장 이론의 비판과 후퇴 61
• 4. 미국의 공적광장 이론의 도입가능성 62
• 5. 소결 64
• 제3절 집회의 자유의 보장과 제한의 공공성 65
• Ⅰ. 공공성 확보와 경찰권 행사 65
• 1. 공공의 안녕 66
• 2. 공공의 질서 67
• 3. 위험의 존재 69
• 4. 장해 72
• Ⅱ. 집회의 자유의 보장 및 제한이 필요한 공공성 73
• 1. 집회의 자유의 보장의 공공성 73
• 2. 집회의 자유의 제한의 공공성 74
• 3. 소결 75
• 제3장 집회의 자유의 보장과 제한 76
• 제1절 집회의 의의 76
• Ⅰ. 집회의 개념 76
• 1. 집회의 성립요건 76
• 1) 집회의 인적성립에 대한학설 76
• 2) 학설의 대립 77
• 3) 소결 78
• 2. 집회의 성립목적 79
• 1) 집회의 성립 목적에 대한 학설의 대립 80
• 2) 소결 82
• Ⅱ. 집회와 시위의 구분 83
• 1. 집회의 종류 86
• 1) 옥외집회와 옥내집회 86
• 2) 공개집회와 비공개집회 87
• 3) 주간집회와 야간집회 88
• 4) 평화적집회와 비평화적집회 88
• 5) 무장집회와 비무장집회 90
• 6) 계획된집회와 우발적집회 및 긴급집회 90
• 7) 정치적집회와 비정치적집회 92
• 2. 신종집회의 종류 93
• 1) 촛불집회 93
• 2) 1인집회 93
• 3) 사이버집회 95
• 4) 3보1배집회 95
• 5) 기자회견집회 96
• 제2절 집회의 자유의 법적근거 97
• Ⅰ. 집회의 자유 97
• 1. 헌법상 집회의 자유의 규정 및 연혁 97
• 2. 집회의 자유의 주체 98
• 3. 집회의 자유의 법적근거 99
• 4. 집회의 자유의 법적성격 100
• 5. 집회의 자유의 효력 101
• 6. 집회의 자유의 기능 101
• 1) 집회의 자유의 기능에 관한 학설 102
• Ⅱ. 집회의 자유의 보장 및 제한의 원리 104
• 1. 집회의 자유의 보장의 원리 104
• 1) 집회의 자유의 보장을 위한 전제조건 105
• 2) 집회의 자유의 보장범위 106
• 2. 집회의 자유의 제한의 원리 107
• 1) 집회의 자유의 제한 107
• 2) 집회의 자유의 제한의 가능성 108
• 3) 집회의 제한의 헌법적 근거 109
• 3. 집회의 자유에 대한 경찰법상의 보장과 제한 110
• 1) 경찰권 발동의 법적 근거의 형태 110
• 2) 경찰법상 개괄적 수권조항에의한 제한 110
• 3) 경찰법상 개별적 수권조항에의한 제한 112
• 4. 집회의 자유의 제한에 대한 저항권 112
• 1) 저항권의 의의ㆍ연혁 112
• 2) 저항권의 법적성격 113
• 3) 저항권의 법적근거 114
• 4) 집회의 제한과 저항권 115
• 제3절 집회의 자유의 보장과 제한에 대한 입법례 116
• Ⅰ. 외국의 입법례 116
• 1. 독일 116
• 2. 미국 117
• 3. 영국 119
• 4. 일본 121
• Ⅱ. 우리나라의 집회 관련 법제 122
• 1. 집회에 관한 법률 122
• 1) 1961년 집회에 관한 임시조치법 122
• 2) 집회 및 시위에 관한 법률 123
• 2. 현행 집시법의 내용 및 특징 129
• 1) 집회에 대한 방해금지 129
• 2) 특정인의 참가 배제 130
• 3) 공공의 안녕질서에 위협이 되는 집회ㆍ시위의금지 130
• 4) 옥외집회ㆍ시위의 신고 130
• 5) 집회ㆍ시위의 금지 또는 제한통고 131
• 6) 집회ㆍ시위의 금지 통고에 대한 이의신청 131
• 7) 옥외집회와 시위의 금지시간 131
• 8) 옥외집회와 시위의 금지장소 132
• 9) 교통소통을 위한 제한 132
• 10) 집시법 적용의 배제 132
• 11) 질서유지인과 참가자의 준수 사항 133
• 12) 경찰관의 출입 133
• 13) 집회·시위자문위원회 133
• 제4절 집회에서의 경찰권행사의 제한 134
• Ⅰ. 경찰권행사의 제한의 근거 134
• 1. 경찰권행사의 한계형성 134
• 2. 경찰법원리상 한계 134
• 1) 경찰소극의 원칙 134
• 2) 경찰공공의 원칙 135
• 3) 경찰책임의 원칙 137
• 4) 경찰비례의 원칙 140
• Ⅱ. 경찰권 행사와 권리구제 144
• 1. 손해배상 144
• 1) 경찰권 행사와 손해배상 144
• 2) 경찰권의 불행사와 손해배상 145
• 2. 손실보상 146
• 3. 행정쟁송 147
• 1) 경찰권의 행사에 대한 쟁송 147
• 2) 경찰권의 불행사에 대한 쟁송 147
• 3) 행정소송법상 의무이행소송 149
• 제4장 집회의 자유와 제한에 관한 법적 문제점과 개선방안 152
• 제1절 집시법상 문제점과 개선방안 152
• Ⅰ. 집시법에서의 공공성 152
• Ⅱ. 집시법의 신고 153
• 1. 신고의 의미 153
• 1) 허가의 의미 154
• 2) 신고와 허가의 비교 155
• 3) 소결 156
• Ⅲ. 집시법의 문제점과 개선방안 157
• 1. 미개최 집회 신고의 문제점과 개선방안 157
• 1) 문제점 157
• 2) 개선방안 159
• 2. 미신고 집회의 개최 문제점과 개선방안 161
• 1) 문제점 161
• 2) 개선방안 162
• 3. 야간옥외집회에 대한 신고ㆍ허가의 문제점과 개선방안 163
• 1) 문제점 163
• 2) 헌법재판소의 결정내용 164
• 3) 헌법재판소의 결정에 대한 검토 166
• 4) 개선방안 171
• 4. 집회의 장소의 규제에 대한 문제점과 개선방안 172
• 1) 문제점 172
• 2) 개선방안 173
• 5. 교통소통을 이유로한 집회의 제한 문제점과 개선방안 175
• 1) 문제점 175
• 2) 개선방안 176
• 6. 집회현장의 과도한 소음 발생의 문제점과 개선방안 178
• 1) 문제점 178
• 2) 개선방안 181
• 7. 집회 참가자의 복면착용 문제점과 개선방안 182
• 1) 문제점 182
• 2) 개선방안 183
• 8. 집회ㆍ시위자문위원회 제도의 문제점과 개선방안 185
• 1) 의의 185
• 2) 문제점 186
• 3) 개선방안 187
• 9. 집회의 현장 채증활동의 문제점과 개선방안 188
• 1) 문제점 188
• 2) 외국 경찰의 채증 190
• 3) 개선방안 195
• 제2절 신종집회의 자유보장과 위법 집회에 대한 피해 구제 방안 196
• Ⅰ. 신종집회의 자유의 보장과 제한 196
• 1. 신종집회 의의 196
• 2. 촛불집회의 문제점과 개선방안 197
• 1) 문제점 198
• 2) 개선방안 198
• 3. 1인집회의 문제점과 개선방안 199
• 1) 문제점 200
• 2) 개선방안 201
• 4. 사이버집회의 문제점과 개선방안 203
• 1) 문제점 203
• 2) 개선방안 204
• 5. 3보1배집회의 문제점과 개선방안 205
• 1) 문제점 205
• 2) 개선방안 205
• 6. 기자회견형식의 집회의 문제점과 개선방안 206
• 1) 문제점 206
• 2) 개선방안 207
• Ⅱ. 위법한 집회에 대한 피해 구제방안 207
• 1) 문제점 207
• 2) 개선방안 208
• 제5장 집회의 공공성을 위한 경찰권 행사의 발전 방안 210
• 제1절 공공성 구현과 경찰권 행사 210
• Ⅰ. 집회에서의 공공성과 경찰권행사 210
• 1. 집회에서의 경찰권 행사의 일관성 유지 210
• 2. 집회의 자유와 제한에 대한 경찰권 행사의 명확화 212
• 3. 집회의 자유의 보장을 위한 경찰의 대응능력 확대 214
• 1) 경찰의 집회관리 능력제고 214
• 제2절 집회의 자유의 보장을 위한 협력적 발전 방안 214
• Ⅰ. 국가와 집회의 주최자간 발전적 협력관계 형성 214
• 1. 경찰과 집회의 주최자와 협력 216
• 2. 경찰의 갈등 조정ㆍ중재 역할확대 217
• 1) 적법한 집회개최 문화정착 218
• 제6장 결 론 219
• [ 참 고 문 헌 ] 222
• 영문초록 237