공공계약과 국가배상의 공법적 성격에 : 미국법과의 비교를 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The purpose of the study is to delve into the public law features of public contracts entered into by, and administrative tort claims against, public administrative bodies including the State or local governments(hereafter referred to as ‘public bodies’).
Conventionally, contract law and tort law have been thought as private laws ruling rights and liabilities in the private dimensions. However enormous volume of contracts have entered into the scene of public administration and increasing risks have emerged as government functions expand, often with private participations, in contemporary administrative states.
Exploring the ‘public’ law features means, as a basic premise, there are public law principles distinct from those of‘private’law. In civil law tradition it is generally accepted that the public-private distinction is essential, whereas in common law tradition that is regarded as nothing more than historical, convenient or habitual.
Korean legal system had been set under the strong influence of German law until the 1945 National Liberation, since then there have been various influences of American law. Now it can be worthwhile studying how different regulations and legal practices have been rendered with regard to public contracts and administrative tort claims in different jurisdictions across the borders of civil law country and common law country, respectively in Korea and in the U.S.
The idea is that, referring public law features, the main characteristics of public law are ① binding forces of statutes and regulations on public bodies’ acts (as rule of law), ② the balancing adjustment of public-private interests, and ③ enhanced accountability of public bodies.
In Korea, we can recognize prominent tendencies in jurisprudence of courts to treat the majority of public contracts including but not limiting to procurement contracts as private law contracts, in which public bodies as well as private contractors can enjoy the freedom of contract under the principle of private autonomy, with full binding effects given to the contract clauses deviating from statutory provisions like Act on Contracts to which Government is a Party. The clear-cut standard of distinction in legal practices is yet to be set between public law contracts over which exclusive jurisdiction falls in administrative courts and private law contracts, the disputes of which are civil cases.
American common law of contracts has the general principle that when government enters into contract relations, its rights and duties are governed by the same law applicable to contracts between private individuals. Though, unlike contracts between private parties, government contracts varying from statutory of regulatory provisions, commonly described as “waivers” and “deviations” respectively, must comply with strict requirements and procedures provided in law and non-compliance will result in unauthorized transaction. Beneath this controlling forces of statutes and regulations, there are considerations of the constitutional appropriation clause, rule of law, and the separation of powers doctrine. Convenience termination clause invests contracting officers with the discretion to unilaterally terminate its contractual commitments without incurring liability for breach, consequently increasing adverse risks against contractors. The jurisprudence of the Court of Federal Claims and the Federal Circuit, especially from Torncello to Krygoski shows judicial endeavors to establish the criteria for convenience termination. Likewise, the controversies over the unmistakability doctrine or the sovereign acts doctrine in Winstar cases present the tensions between congruence ideal and exceptionalism with regard to the special government status as sovereign. It is also noteworthy that American government contract law provides plural forums and procedures for contract award disputes and post-award contract disputes.
Administrative tort law should function as a main tool to maintain accountability of public bodies, whereas it is also required to secure the proprieties of public functions by way of limiting tort liabilities so as not to arose excessive fear of law suits among public officers. In America, after long time of sovereign immunity regime, the enactment of the Federal Tort Claims Act of 1946(FTCA) waived sovereign immunity by legislative way, but still with a long list of exceptions including the discretionary function exception(DFE) and the combatant activities exception leading to rather sweeping Feres doctrine. These brought about convincing criticism and persistent legislative proposals to amend the FTCA.
Korean administrative tort law has never precluded the State or local governments from tort liabilities since the first Constitution. The same is true with the area of discretionary function. However, jurisprudence of the Supreme Court has set forth the‘objective justification’standard which often functions to limit tort liabilities of public bodies in reviewing tort suits even after relevant disposition of discretionary character was declared as illegal or void in previous appeals suit. This is not desirable practice in the sense that risks or public burdens caused in the pursuit of public good must be allocated in fair and equitable manner.
The most suggestive implications that can be drawn from American government contract law and FTCA lie with the attempts and endeavors to limit the privileges and immunities of sovereignty thus enhancing its public accountability, rather than the deep-rooted practices of sovereign immunity.

국문 초록 (Abstract)

본 연구의 목적은 국가나 지방자치단체 등 행정주체가 체결하는 공공계약과 공무원의 직무상 불법행위 등으로 인한 국가배상과 관련하여 각각의 공법적 성격을 미국법과의 비교를 통하여 규명하려는 것이다.
공공계약과 국가배상의 공법적 성격을 검토하는 전제는 사법과는 다른 공법의 원리가 있음을 기초로 하는 것이다. 그런데 대륙법체계 국가에서는 전통적으로 공법과 사법의 구별이 본질적인 것이라고 여겨온 반면 보통법체계 국가에서는 이러한 구별은 역사적, 편의적, 습관적인 것에 불과한 것으로 여겨온 차이가 있다. 우리나라는 1895년 재판소구성법을 제정·공포하여 근대적 사법체계를 도입한 이후 일제강점기를 거치면서 독일법의 영향을 많이 받았지만 해방 이후에는 미국법의 영향 또한 곳곳에 스며들게 되었다. 이에, 공법과 사법의 구별에 대한 인식과 체계의 차이가 공공계약이나 국가배상에 대한 법제 및 실무에 어떠한 차이를 가져왔는지를 살펴보고, 미국법제가 주는 시사점이 무엇인지를 발굴하여 우리나라가 개선할 문제점과 발전방향을 모색하는 것은 의미 있는 작업이 될 수 있다.
사법과 구별되는 공법적 성격의 표지로는, ① 행정작용에 대한 법령의 기속성(적법성), ② 공익과 사익의 조정, ③ 행정주체의 책임성으로 요약할 수 있고, 공법·사법 구별 논의의 실익은 소송형식 및 관할을 확정하고 소송절차의 운영원리와 적용법규를 확정하는 데 있다.
계약이나 불법행위는 전통적으로 사인 간의 권리의무관계를 발생시키는 사법으로 인식되어 왔다. 그런데 국민의 복지 및 공익 실현을 위한 행정의 역할이 크게 증대된 현대행정국가에서 행정주체는 다양한 행위형식으로 행정목적을 달성하고 있고, 특히 개인이나 기업 등 민간 주체가 공적 임무 수행에 활발히 참여하게 되면서 공공계약은 널리 사용되는 행정작용이 되었다. 우리나라의 대법원은 일부에 한정된 연구개발협약이나 실시협약 등을 제외하고, 조달계약 등 대부분의 공공계약을 사법상 계약으로서 민사소송의 대상으로 보고 있다. 이에 따라 우리나라의 실무는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상 계약금액 조정조항을 배제하는 내용으로 체결한 경우에도 사적 자치와 계약자유의 원칙상 유효하고, 또한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 사법상 계약에만 적용된다고 함으로써 결과적으로 공공계약의 많은 부분이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 통제에서 벗어날 수 있게 되었다. 또한 공공계약 가운데 공법상 계약과 사법상 계약을 준별할 수 있는 분명한 기준이 확립되지 않아 수년에 걸쳐 민사소송으로 재판이 진행된 이후에야 공법상 당사자소송에 해당한다는 사유로 파기·이송되는 사례도 발생하고 있다.
미국에서는 정부에 부여된 주권면책의 오랜 전통에도 불구하고 정부가 주권적 지위에서 내려와 시장으로 진입하게 되면 사인과 동일한 권리의무를 갖게 된다는 보통법상의 계약법리가 형성되어 있었다. 그러나 사인 간의 계약과 달리, 정부계약에 대하여는 법률과 규칙의 기속력을 부여하고 법령의 규정과 다른 내용의 계약을 체결하려는 경우 정해진 요건과 절차를 엄격히 준수하여야 그에 따른 효력이 부여되며, 필수적 조항은 계약서에 기재되지 않은 경우에도 당연히 편입된 것으로 간주하는 등 적법성의 통제를 엄격히 하고 있는데, 그 배경에는 연방헌법 제1조의 예산배정조항에 따른 권력분립 원칙과 법의 지배 원칙에 대한 고려가 있다. 한편 편의적 계약해지 제도는 정부의 이익을 위해 계약담당공무원의 재량에 따라 채무불이행 사유가 없는 경우에도 정부계약을 해지할 수 있도록 함으로써 계약상대방의 지위를 불안정하게 만들 수 있는 요인이 되었는데, 연방청구법원과 연방순회항소법원의 판결을 통해 제시된 Kalvar 기준, Torncello 기준 및 Krygoski 기준은 편의적 계약해지권을 행사할 수 있는 요건을 정립하려는 일련의 노력을 보여준다. 마찬가지로 조달계약 외의 정부계약의 영역에서도 계약 일반에 통용되는 보통법 원칙을 그대로 관철하여 일관성을 유지할 것인지, 아니면 정부의 특수한 지위를 고려하여 예외성에 기초한 명백성의 원칙, 주권행위 이론 등을 폭넓게 적용할 것인지에 관하여 다양한 쟁점이 제시되었는데, 연방대법원의 Winstar 판결은 이와 관련된 긴장관계를 극명히 보여주고 있다. 한편 미국은 정부계약의 영역에서 계약체결과 관련한 분쟁 및 계약체결 이후의 분쟁을 구분하여 복수의 분쟁해결기구와 절차를 마련하고 있다는 점도 특기할 만하다.
국가배상은 위법한 행정작용에 대한 공적 책임성을 확보하기 위한 대표적 수단으로 기능하는 한편, 공무원들이 배상책임에 대한 과도한 두려움에서 벗어나 공적 책무를 적정하게 수행할 수 있도록 일정 범위에서는 책임의 제한이 필요한 영역이기도 하다. 미국에서는 주권면책의 법리에 의하여 1946년 연방손해배상법(FTCA)이 제정되기 이전에는 연방의회에 일일이 개별적 청원을 하여야 했으나, 연방손해배상법의 제정으로 주권면책권을 입법으로 포기하였다. 그러나 재량적 기능이나 전투행위에 관련된 배상책임 등 다수의 예외를 둠으로써 국민의 권리구제에 공백을 남기게 되었다는 비판을 받고 있고, 이에 관하여는 판례를 통해 나름의 기준을 정립하려는 노력과 함께 연방손해배상법의 개정론도 제시되고 있다. 우리나라는 제헌헌법에서부터 국가배상책임을 인정하여 왔고, 재량행위 역시 국가배상의 영역에서 제외되지 않으나, 대법원은 항고소송에서 위법성이 확정된 행정행위에 대하여도 후속의 국가배상소송에서 객관적 정당성 등 요건에 관한 심사를 통해 행정주체의 책임을 제한하는 법리를 제시함으로써 행정의 공익추구 과정에서 발생한 위험이나 공적 부담을 공평하게 분담하는 역할을 제대로 수행하지 못하였다는 비판이 가능하다.
사법과 구별되는 공법의 체계를 갖지 않은 미국의 정부계약이나 국가배상의 영역에서도 주권적 지위를 가진 행정주체에 대하여는 특별한 취급을 해 왔음을 알 수 있다. 그런데 미국의 법제가 우리나라의 행정법에 제공할 수 있는 시사점은 국가 등 행정주체에 대하여 특별한 권한이나 면책을 부여한 데 있다기보다는, 오히려 이를 제한하려는 법리와 노력에서 찾을 수 있다. 또한 정부계약이나 국가배상과 관련한 분쟁을 해결하기 위하여 일반 민사사건과는 다른 분쟁해결기관 및 절차를 마련하여 다양한 선택지와 함께 절차적 명확성을 도모하고 있다는 것 역시 우리나라의 소송실무에 주는 시사점이라고 본다.

목차 (Table of Contents)

• I. 서론 1
• 1. 연구의 배경 1
• 2. 선행연구 4
• 3. 연구의 내용 6
• Ⅱ. 공법ㆍ사법 구별 일반론 8
• 1. 우리나라 8
• 가. 공법사법 구별 논의의 전개 8
• 1) 공사법 구별 논의의 양상 8
• 2) 역사적 평면에서의 논의 9
• 3) 현상적 평면에서의 논의 12
• 4) 규범적 평면에서의 논의 12
• 5) 공법사법 구별 무용론(無用論)/불가론(不可論) 14
• 6) 공법사법 구별 논의의 방향성 15
• 나. 공법사법 구별 논의의 실익 16
• 1) 소송절차의 확정 16
• 가) 소송형식의 결정 16
• 나) 관할의 확정 16
• 다) 소송절차상의 운영원리 18
• 2) 적용법규의 확정 19
• 다. 공법사법 구별의 기준 20
• 1) 실정법상 구별의 기준 21
• 2) 해석론상 구별의 기준 21
• 라. 공법사법 구별 논의가 실무에 미치는 영향 25
• 1) 공법사법 구별 논의의 절차적 영향 25
• 가) 재판관할의 문제 25
• 나) 적법절차 원리 29
• 다) 공법사법 구별 논의와 당사자소송의 범위 29
• 2) 공법사법 구별 논의의 실체적 영향 43
• 가) 논의의 전제 43
• 나) 객관적 법규범에 의한 기속 44
• 다) 기본권에 의한 기속 61
• 2. 미국 66
• 가. 미국행정법의 전개 66
• 1) 행정국가로의 변모와 행정법의 발전 67
• 2) New Deal 시대(1930-1945)의 행정법 68
• 3) 뉴딜 이후(Post-New Deal)의 시대 69
• 4) 행정부의 법해석에 대한 사법부의 존중 70
• 나. 공법사법의 미분화와 주권(sovereign)에 대한 특별한 규율 73
• 1) 보통법 전통 속에서 미분화된 행정법 73
• 2) 주권면책(sovereign immunity)에 관한 공리 74
• 다. 공법사법의 관계에 대한 논의 75
• 1) 공사법 구별 논의의 계기 75
• 2) 연방정부의 규제권한 강화 및 공사법 관계의 변화 76
• 가) 행정위원회의 권한 강화 및 공법적 관할 76
• 나) 사법 관계에 대한 공법의 영향 77
• 3) 민영화와 공사법 관계의 변화 79
• 가) 참여와 협력에 의한 행정의 대두 79
• 나) 민영화된 기능에 대한 공적 책임성의 확보 80
• 다) 민영화 이후 헌법상 가치의 보장 문제 83
• 4) 공법ㆍ사법 구별이론의 현재적 위치 85
• 3. 비교 86
• 가. 공사법 구별의 기본 관점 86
• 나. 공통점 88
• 다. 차이점 89
• 1) 공법의 역할에 대한 서로 다른 방향에서의 접근 90
• 2) 관할분배에 대한 상이한 접근 91
• 3) 행정주체의 책임성 92
• Ⅲ. 공공계약 93
• 1. 우리나라 93
• 가. 공공계약의 법적 성격 93
• 1) 문제의 제기 93
• 2) 이원론 94
• 3) 일원론 94
• 가) 공법관계 중심의 일원론 95
• 나) 사법관계 중심의 일원론 95
• 4) 관련 판례의 검토 96
• 나. 공법사법의 구별과 공공조달계약의 법적 성격 105
• 1) 문제의 제기 105
• 2) 공공조달계약의 법적 성격에 관한 논의 106
• 가) 공법상 계약으로 보는 견해 106
• 나) 사법상 계약으로 보는 견해 107
• 3) 검토 의견 108
• 다. 공공조달계약과 관련한 대체적 분쟁해결제도 110
• 1) 국가계약법의 제정 및 국가계약분쟁조정위원회의 설치 110
• 2) 소송에 대한 과다한 의존과 문제점 112
• 라. 공공계약의 규율에 대한 평가 및 문제점 113
• 1) 공법사법 구별에 따른 법적 규율의 경직성 113
• 2) 공법적 규율의 미흡 113
• 3) 전문적실효적 구제수단의 불비 114
• 2. 미국 114
• 가. 정부계약으로서의 조달계약 114
• 1) 정부계약의 유형 114
• 2) 계약체결에 관한 권한 115
• 가) 계약을 체결할 수 있는 권한의 근거 115
• 나) 일반적 계약과의 공통점 116
• 다) 사인간의 계약과의 차이점 116
• 라) 검토 125
• 3) 정부계약의 구속력과 관련한 쟁점 127
• 4) 정부조달계약상 공익 보호에 관한 법리 137
• 가) 공적 자금의 건전성을 보호하기 위한 제도적 장치 138
• 나) 편의적 계약해지(convenience termination) 제도 140
• 5) 검토 151
• 나. 조달계약이 아닌 정부계약 154
• 1) 도입 154
• 2) Winstar 사건의 경위 및 개요 155
• 3) Winstar 사건에 대한 연방대법원의 결론 164
• 4) Winstar 판결에 대한 평가 169
• 다. 정부계약과 관련한 법적 구제절차 174
• 1) 일반 행정사건의 관할 175
• 2) 계약체결 관련 분쟁에 대한 규율 175
• 가) 계약체결 분쟁에 대한 관할의 변경 경위 175
• 나) 계약체결 분쟁과 연방손해배상법(FTCA) 177
• 다) 입찰이의(bid protest) 178
• 3) 계약체결 이후의 계약분쟁(contract dispute)에 대한 규율 184
• 가) 계약분쟁법의 제정 184
• 나) 계약분쟁 절차 개요 및 관할 등 185
• 다) 계약분쟁과 관련한 계약담당공무원의 특수한 지위 및 역할 189
• 라) 계약분쟁위원회와 연방청구법원에서의 분쟁해결 191
• 3. 비교 192
• 가. 공통점 192
• 나. 차이점 193
• 1) 유형별 공공계약을 단일하게 취급하는지 여부 193
• 2) 사인 간의 계약과 다른 특별한 취급을 위한 법리 193
• 3) 법령의 기속력 193
• 4) 공익과 사익의 조정 194
• 5) 공공계약 관련 분쟁을 위한 특별한 절차 195
• Ⅳ. 국가배상 197
• 1. 우리나라 197
• 가. 관련 법률의 체계 197
• 나. 책임의 법적 성질 198
• 1) 논의의 전개 198
• 2) 국가배상책임의 성립 요건 200
• 가) 민법상 배상책임과 동일한 것인지 여부 200
• 나) 객관적 위법성과 주관적 고의ㆍ과실의 관계 200
• 다) 항고소송의 위법성 판단과 국가배상소송 203
• 3) 국가배상책임의 본질과 공무원 개인의 책임 210
• 가) 논의의 전개 및 판례의 경향 210
• 나) 검토 의견 212
• 다. 국가배상법상 직무행위와 사경제 작용의 관계 213
• 1) 문제점 213
• 2) 판결례의 검토 214
• 라. 위법한 재량행위로 인한 국가배상청구 219
• 1) 문제의 소재 219
• 2) 위법한 재량행위로 인한 국가배상청구에 관한 판결례 220
• 3) 검토 223
• 2. 미국 225
• 가. 미국 불법행위법의 전개 225
• 1) 불법행위법의 성격과 사회적 기능 225
• 2) 불법행위법 개혁론의 성과 및 미국 불법행위법에 대한 평가 229
• 나. 국가 및 공무원에 대한 손해배상 232
• 1) 역사적 전개과정 232
• 가) 영국의 보통법 전통 233
• 나) 주권면책 원칙과 주권면책권의 포기 233
• 2) 연방손해배상법(FTCA)에 의한 손해배상제도 236
• 가) 연방손해배상법의 개요 및 절차 236
• 나) 주권면책권의 포기에 대한 예외 238
• 3) 정부 피용자에 대한 소송 254
• 4) 재량행위 관련 손해배상책임에 대한 판결례 265
• 3. 비교 272
• 가. 공통점 272
• 1) 법정책적 고려에 따른 영향 및 공사법의 접근 현상 273
• 2) 공무원 개인에 대한 면책 274
• 3) 전투행위 관련 국가배상청구권의 제한 275
• 나. 차이점 275
• 1) 주권면책의 포기 275
• 2) 재량행위에 대한 배상책임의 제한 276
• V. 우리나라 법제의 발전방안 278
• 1. 공법ㆍ사법 구별 278
• 가. 공법ㆍ사법 구별이라는 틀(frame)이 갖는 순기능 278
• 나. 공법ㆍ사법 구별이 빠지기 쉬운 경직성 279
• 2. 공공계약 280
• 가. 관할 획정을 위한 대안 제시 및 당사자소송의 확대 280
• 1) 공법ㆍ사법 구별과 재판관할에 관한 법정책적 논의 280
• 가) 문제점 280
• 나) 관할집중 방식 281
• 다) 직접심판 방식 285
• 라) 관할지정 방식 286
• 2) 공법상 당사자소송의 확대 288
• 가) 신속한 관활 획정 및 전문성 제고의 필요성 288
• 나) 당사자소송으로 포착할 대상 사건의 유형 289
• 다) 사법접근성에 대한 새로운 관점 291
• 나. 공공계약에 대한 공법적 규율의 강화 및 분쟁해결절차의 고도화 292
• 1) 공공계약에 대한 공법적 규율의 강화 292
• 가) 국가계약법 규정과 계약상대자의 이익 보호 292
• 나) 미국법제의 시사점 및 한계 295
• 2) 공공조달계약 관련 분쟁해결절차의 고도화 297
• 가) 우리나라 법제의 문제점 297
• 나) 미국법제의 시사점을 통해 살펴본 우리 법제의 발전방향 298
• 3. 국가배상 300
• 가. 미국의 국가배상법제의 시사점 및 평가 300
• 나. 우리나라 국가배상법제의 향후 과제 302
• 1) 국가배상제도의 공법적 성격에 대한 조명의 필요성 302
• 2) 국가배상책임의 객관화 304
• 3) 항고소송의 위법성 판단과 국가배상소송 304
• 4) 관련 법률의 정비 필요성 306
• VI. 결론 308
• 참고문헌 313
• ABSTRACT 327