방어권 남용론 비판

국문 초록 (Abstract)

방어권은 형사절차의 공정성을 담보하고 피의자?피고인의 존엄성과 주체성을 보장하는 최후의 수단이다. 방어권의 보장 없는 형사절차는 상상할 수 없다. 하지만 현재 실무와 많은 이론은 피의자?피고인의 방어권을 제약하고 경시한다. 방어권에 대한 경시는 방어권 남용론의 형태로 나타난다. 방어권 남용론은 방어권이 피의자?피고인의 태도에 따라 남용될 수 있으며 그 남용에 따른 불이익은 피의자?피고인이 져야 한다고 본다. 방어권 남용론은 변호권 남용론으로 확장된다.
방어권 남용론은 첫째, 진술거부권 행사 제약, 둘째, 피고인의 출석권 제약, 셋째, 증거동의권 남용, 넷째, 반대신문권과 증인대면권 제약, 다섯째, 변호권 제약 등의 형태로 나타난다.
방어권은 다른 보통의 권리와 성격이 다르다. 피의자?피고인의 방어권은 소극적, 수동적인 권리이므로 논리적으로 남용이 불가능한 권리이다. 방어권은 인간의 존엄성과 주체성을 지키기 위한 시민의 최후의 권리이자, 형사소송의 근본적인 권리이므로 성격상 제한되지 않는다. 방어권은 형사소송의 근본 목표인 공정한 재판을 위한 필수적인 요소이므로 제한되어서도 안된다.
방어권 남용론의 근거인 신속한 재판의 원칙은 원래 피고인을 보호하기 위한 원칙이었으나 소송경제를 더 강조하고 피고인의 이익을 희생시키는 것으로 변질되었다. 이것은 신속재판 원칙을 적법절차 원칙과 무관한 독립된 형사절차의 근본원칙으로 보기 때문이다.
방어권 남용론은 권리남용론에 이론적 근거를 두고 있고 공소권 남용론과도 비교된다. 권리남용론의 객관적 요건 혹은 고려사항은 방어권에 적용되지 않는다. 방어권은 일반 권리와 달리 국가에 대한 시민의 공권이고 사회공동체가 가장 중요하다고 헌법적 차원에서 결단한 권리이기 때문이다. 그리고 공소권과 방어권은 법적인 성격이 다르다. 공소권은 국가공권력의 권한이므로 통제되어야 하지만 방어권은 시민의 최후의 권리이므로 통제의 대상이 아니다. 방어권 남용론은 국가중심의 권위주의적 사고방식, 직권주의적 소송구조에서 비롯된다.
방어권 남용론은 방어권의 성격을 구체적으로 분석하지 않는 단점이 있다. 방어권이 남용되는 사례로 보는 폭행, 협박, 공무집행방해, 범인은닉, 증거인멸 등의 행위는 이미 방어권에 속하지 않는다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Defence Right is the last method to guarantee the fairness of the criminal proceedings and to protect the human dignity and identity. However, the Defence Right is neglected in the theory and practice of the criminal proceedings. The Abuse of the Defence Right sees that the Defence Right can be abused and that the defendant should be penalized according to the abuse.
The types of the Abuse of the Defence Right are (1) the restrict of the right to remain silent, (2) the restrict of the right to attend the court, (3) the abuse of the right to consent the evidence, (4) the restrict of the right of cross-examination and the right to face the witness, (5) the restrict of the Counsel’s right.
The Defence Right is different from the other normal rights. The Defence Right logically can not be abused because it is passive. The Defence Right should not be restricted because it is the last right to protect the human dignity and identity and the fundamental right of the criminal proceedings. Further, the Defence Right is the key component for the fair trial.
The Abuse of the Defence Right is resort to the Speedy Trial Principle, which is created originally for the interest of the Defendant but changed for the interest of the court.
The Abuse of the Defence Right is based on the Abuse of the Right. However, the requirement of the Abuse of the Right can not be applied to the Abuse of the Defence Right. The Defence Right is the citizen"s right against the State and guaranteed by the Constitution. The Abuse of The Defence Right comes from the authoritarian mentality and the inquisitorial system. Violence, Threat, Obstruction of Performance of Official Duties, Harboring Criminal, and Destruction of Evidence which are introduced as the abuse of the Defence Right are no more the Defence Right, just crimes.

목차 (Table of Contents)

• 〈국문초록〉
• Ⅰ. 방어권 남용론의 남용
• Ⅱ. 방어권 남용론의 유형
• Ⅲ. 방어권 남용론 비판
• Ⅳ. 변호권 남용론 비판
• Ⅴ. 결론
• 〈참고문헌〉
• 〈ABSTRACT〉

참고문헌 (Reference)

1 김현수, "형사소송법강의" 제추대학교출판부 2013

2 이은모, "형사소송법[제4판]" 박영사 2014

3 정웅석, "형사소송법 전정제3판" 대명출판사 2009

4 이창현, "형사소송법" 입추출판사 2014

5 임동규, "형사소송법" 법문사 2013

6 이재상, "형사소송법" 박영사 2012

7 김인회, "형사소송법" 피앤씨미디어 2015

8 최영승, "형사소송법" 피앤씨미디어 2013

9 노명선, "형사소송법" 성균관대학교 출판부 2013

10 송시섭, "형사 변호인 권리의 보장과 실현" 법학연구소 (44) : 569-589, 2009

11 정한중, "행정조사와 진술거부권 고지의무" 법학연구소 38 (38): 53-72, 2014

12 박지현, "진술거부권의 불이익 추정 금지 원칙에 따른 형사 공판절차의 개선 방안" 한양법학회 (33) : 299-321, 2011

13 박기석, "진술거부권과 양형" 한국형사정책학회 15 (15): 2-153, 2003

14 민영성, "증거동의에 관한 변호인의 의사표시와 그 효력 - 일본의 最高裁․高裁판례를 소재로 -" 법학연구소 52 (52): 405-425, 2011

15 표성수, "영미 형사변호인의 지위와 역할에 대한 비판적 검토" 법조협회 61 (61): 149-187, 2012

16 배종대, "신형사소송법" 홍문사 2013

17 신동운, "신형사소송법" 法文社 2014

18 신양균, "신판 형사소송법" 화산미디어 2009

19 손동권, "새로운 형사소송법" 세창출판사 2013

20 김형준, "변호인의 진실의무와 진술거부권의 행사권고" 법학연구원 31 (31): 263-276, 2007

21 도재형, "법조윤리입문" 이화여대출판부 2011

22 이상수, "법조윤리의 이론과 실제" 서강대학교 출판부 2009

23 정형근, "법조윤리강의" 박영사 2014

24 한인섭, "법조윤리(제3판)" 박영사 2014

25 최진안, "법조윤리 제3판" 세창출판사 2014

26 박휴상, "법조윤리" 피데스 2010

27 김도균, "권리의 문법" 박영사 2008

28 최임영, "권리남용 성립요건에 관한 연구" 호남대학교 대학원 2013

29 민영성, "陳述拒否權의 行使와 不利益推定의 禁止" 한국법학원 66 : 207-226, 2002