商人資格取得時期와 補助的 商行爲의 成立時期 = Der Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft und der Zeitpunkt des Entstehens eines Hilfshandelsgescha¨ftes

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Die vorliegende Arbeit setzt zwei einfache Erkenntnisse voraus. Erstens : Als Kriterium. ob ein Gescha¨ft ein Handelsgescha¨ft ist oder nicht. ist am wichtigsten der Wille des Kaufrnanns, zum Zweck seines Gewerbes etwas zu betreiben. denn das Handelsgescha¨ft schlieβt ein Gescha¨ft ein, das der Kaufmann zum Zweck seines Gewerbes betreibt(Hi1fs- od. Nebenhandelsgescha¨ft). Zweitens : Der Zeitplnkt des Erwerbs der Eigenschaft eines Kaufmanns- als Unternehmenssubjekt - fa¨llt rnit dem Zeitpunkt der Entwicklung einer Unternehmensorganisation zusammen und ist damit auch die Zeit , in der Kaufmann Grundhandelsgescha¨fte ero¨ffnen ko¨nnte.
Diese Auffassung trennt, im Gegensatz zum traditionellen Versta¨ndnis in Korea, die Zeit des Enverbs der Kaufmannseigenschaft und die Zeit des Entstehens eines ersten Hilfshandelsgescha¨fts ( d.h. die Vorbereitung zur Ero¨ffnung eines Gescha¨fts). Die gegenwartig in Korea herrschende Auffassung sieht den Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft und den Zei@unkt, ein Hilfshandelsgesch8ft entstehen zu ko¨nnen,als vo¨llig identisch an.
In den §§2 ~ 3 und §§ 46 ~ 47 koreanisches Handelsgesetzbuches (KHGB) sind der Begriff des Handelsgescha¨fts und der Anwendungsbereich der Vorschriften u¨ber Handelsgeschafte festgelegt. Die Regelung hat demgema¨β in erster Linie Bedeutung fu¨r die unmittelbar anschlieβnden § 48 ff. KHGB. gilt jedoch auch fu¨r alle u¨brigen Bestimmungen, die an die Kategorie d e s Handelsgeschafts anknu¨pfen wie z.B. §§ 41-45 KHGB(_("aftsverbindlichkeiten"), § 163 Ⅰ Ziff .6 KBGB(_(")g fu¨r den Gewerbebetrieb der Schuldners") Ausschlaggebend sind dabei nach § 46 KHGB jeweils zwei Tatbestandsmekmale : die Kaufmannseigenschaft und die Zugeho¨rigkeit des Gescha¨fts zum Betrieb des Handelsgewerbes. Gerna¨β § 46 KHGB baut der Begriff des Handelsgescha¨fts auf der Kaufmannseigenschaft auf, also einem Merkmal aus der Person eines der beteiligten Rechtssubjekte. Das koreanische HGB grenzt die Handelsgescha¨fte nicht nach dem 》objektiven System《, sondern nach dern 》 subjektiven System 《 ab. Die Kaufmannseigenschaft richtet sich uneingeschra¨nkt nach dem §§ 4 - 9 KHGB.
Maβgeblicher Zeitpunkt fu¨r ihr Vorliegen ist der Augenblick. in dem das betreffende Gescha¨ft vorgenommen wird.
Die Zugeho¨rigkeit der Gescha¨fte zum Betrieb kann allerdings auch Rechtspmbleme aufwerfen. Das wirft unterschiedliche Fragen- auf je nachdern. ob der Kaufmann eine natu¨rliche Person oder eine Handelsgesellschaft i s t . Bei natiirlichen Personen bedarf es einer Abgrenzung zwischen Privatgescha¨ften und Handelsgescha¨ften. Diese wird durch die Vermutung des § 47 Ⅱ KHGB erleichtert, wonach die von einem Kaufmann vorgenomnen Rechtsgeschlfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes geho¨rig gelten. Auβerdem ist der Begriff weit zu fassen. Demgema¨β geho¨ren zum Betriebe des Handelsgewerbes nicht nur die dafiir typischen oder u¨blichen Geschafte - und zwar uber die ( u¨berflussige und zu enge ) Vorschrift des § 47 I KHGB hinausgehend auch auβehalb des Bereichs der Grundhandelsgescha¨fte i.S. von §§ 46 KHGB -, sondern alle Gescha¨fte. die sich auch nur _(")mittelbar auf das Handelsgewerbe bezie-hen. d. h. mit ihm noch in einem entfernten, lockeren Zusammenhang stehen". Auch Neben -, Hilfs -, Vorbereitungs - und Abwicklungsgescha¨fte wie z. B. die Anmietung von Ra¨umen fu¨r das Unternehmen. die Aufnahme von Krediten, die Austellung und Entlassung von Personal oder d e r Erwerb, die Vera¨uβerung und die Verpachtmg des Unternehmens geho¨ren somit zum Betrieb des Handelsgewerbes. Ob ein Zusammenhang mit dem Handelsgewerbe besteht, entscheidet sich danach. was der andere Teil vernu¨nftigerweise annehmen durfte und muβte ; fu¨r ihn unerkennbare Urnsta¨nde verm¨ogen daher die Vermutung von § 47 Ⅱ KHGB nicht zu wiederlegen, mag die Absicht des Kaufmanns auch auf die Vornahme eines bloβen Privatgescha¨fts gerichtet gewesen sein.
Weil Handelsgesellschaften ein _(")Privatleben" nicht besitzen, stellt sich die Abgrenzungsproblematik bei ihnen nick. &in Handelsgescha¨ft ist nach herrschende Meinung in Korea der Abschluβ eines Gesellschaftsvertrags. der erst auf die Gru¨ndung einer Handelsgesellschaft zielt . Vielmehr sind die von ihnen vorgenornmenen Gescha¨fte ohne weiteres als Handelsgescha¨fte anzusehen, ohne daβ es dafu¨r der Heranziehung von § 47 Ⅱ KHGB bedarf. Dagegen kann der Ru¨ckgriff auf diese Vorschrift bei juristischen Personen des o¨ffentlichen Rechts erforderlich werden, sofern diese Kaufmannseigenschaft besitzen ; denn diese haben regelrna¨βig auch noch einen nick-kaufma¨nnischen Ta¨tigkeitsbereich. so daβ sich die Notwendigkeit einer Abgrenzung zwischen diesern und den Handelsgeschaften ergeben kann.
Fu¨r den Erwerb der Kaufmannseigenschaft schon genu¨gt das Entstehen des Hilfshandelsgescha¨fts. weil Hilfshandelsgescha¨ft auch ein Handelsgescha¨ft ist ( § 47 Ⅰ KHGB). Der genaue Zeitpunkt des Erwerbs des Kaufmannseigenschaft i s t nach herrschende Meinung nicht der Zeitpunkt. a n dem der Kaufmann sein Gewerbe beginnt ; vielmehr wird der Erwerb der Kaufrnannseigenschaft bereits beim Erwerb eines Unternehmens aufgenommen, d.h. also. wenn der Kaufmann ein Gescha¨ft zur Vorbereitung der Er-o¨ffnung eines Gescha¨ftes hetreibt , denn das Vorbereitunsgescha¨ft ist ein typisches Hilfs-handelsgescha¨ft. Eine natu¨rliche Person erwirbt dabei die Kaufmannseigenschaft. Daher lassen sich die Bestimnungen fu¨r Handelsgeschm im KHGB auch auf das Vorbereitungsgescha¨ft anwenden.
Jedoch scheiden sich die Auffassungen daru¨ber,wann eine Person die Kaufmannseigenschaft vor den Ero¨ffnung des Gewerbes erwirbt. Drei traditionelle Theorien sind zu untersckiden :
1. Ein Wille zur Ausu¨bung eines Gewerbes muβ ausgedru¨ckt werden.
2. Subjektiv muβ eine Verwirklichung des Willens zur Ausu¨bung eines Gewerbes vorliegen.
3. Objektiv muβ der Wille zur Ausu¨bung eines Gewerbes erkennbar sein.
Letzte ist die herrschende Theorie im heutigen Korea. Sie entscheidet den Entstehenszeitpunkt eines Hilfshandelsgeschta¨fts , danach den Erwerbszeitpunkt der Kaufmannseigenschaft sowohl absolut als auch einheitlich. Dagegen sind in Japan die Zweioder Dreistufentheorie herrschend. Die japanische Theorie nimmt den Standpunkt einer stufenweisen Entscheidungstheorie an, um den Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmamseigenschaft stufenweise relativ zu entscheiden. Der Grund, der die verschiedene Ansichten entgegengesetzt , liegt in der Interessenausgleichung der Parteien ( des Gescha¨ftsfiihrenden und seines Partners ). weil das lnteresse der Parteien nach der Zeit des Kaufmnnseigenschafterwerbs verschieden wird. Wenn eine Person die Kaufmannseigenschaft erworben hat. wird ihr Gescha¨ft ein Handelsgescha¨ft ,und daher kann das KHGB angewendet werden. Aber allen Theorien in Japan und Korea ist gemeinsam. daβ der Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft und der Zeitpunkt des Entstehens eines Hilfshandelsgesch2fts identisch ist, Wenn man das Verha¨ltnis zwischen beiden Zeitpunkten als zeitliches Vorher-Nachher-Verha¨ltnis versteht , muβ der Erwerb der Kaufmannseigenschaft spa¨testens dann anerkannt werden, wenn ein Vorbereitungsgescha¨ft geta¨tigt wurde.
Dagegen begreift der Verfasser den Zusammenhang zwischen beiden Zeitpunkten nicht als zeitliches, sondern als logisches Verhsltnis. Nach der logischen Verhatnis-theorie kann die Kaufmannseigenschaft wa¨hrend der Bildungs - der Erwerbszeit eines Unternehmens erworben werden. Die Bildung oder der Erwerb desunternehmens kann von erkennbaren objektiven Tatsachen her beurteilen werden. Das Vorbereitungsge - scha¨ft als das Erwerbs- oder Bildungsgescha¨ft des Unternehmens ist das Gescha¨ft vor dem Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft. Aber es kann ein Hilfs-handelsgescha¨ft als ein Gescha¨tft zum Zweck des Kaufmannsgewerbes von der logischen Verha¨ltnistheorie natu¨rlich anerkannt werden, ohne Ru¨cksicht auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft. Aβrdem hat die logische Verha¨ltnistheorie den Vorzug, daβ man nicht nur von dem Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft ein weitreichendes Hilfshandelsgescha¨ft anerkennen. sondern auch das Hilfshandelsgescha¨ft einheitlich behandeln kann, ohne das Vorbereitungsgeschta¨ft von der juristischen Person bzw. Handelsgesellschaft und von der naturlichen Person differenzieren zu mu¨ssen.
Nach der logischen Verha¨ltnistheorie, die das Verha¨ltnis der Kaufmannseigenschaft und des Hilfshandelsgescha¨fts als logisches Verha¨ltnis versteht, kann der Zeitpunkt des Entstehens des Hilfshandelsgescha¨fts und des Erwerbs der Kaufmannseigenschafts miteinander beziehunglos und unabha¨ngig bestimmt werden. Der Zeitpunkt des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft ist als Problem des Organisationsrechts notwendig objektiv und einheitlich festzusetzen. Aber dem Zeitpunkt des Entstehens des Hilfshandelsgescha¨fts ist als Problem des Geschlftsrechts Geniige getan, wenn es subjektiv relativ bestimmit werden kann. Der Verfasser glaubt, daβ diese neue Auffassung nit dem koreanischen Privatrechtssystem u¨bereinstimmt , das das Willensprinzip annimmt.