「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」에 따른 헌법 제21조 언론·출판의 자유에 대한 허가 및 검열금지의 법적 의미

국문 초록 (Abstract)

검열은 내용심사를 전제하지만 허가의 심사대상은 입법자가 자유롭게 정하므로 내용이든 방법이든 제한이 없어, 심사대상 면에서 허가가 검열보다 넓은 개념이다. 반면에 검열의 주체는 국가이고 허가의 주체는 행정청에 한정되므로 주체 면에서는 허가가 검열보다 좁은 개념이다. 결과적으로 검열의 주체가 행정청인 경우에 한하여 허가는 검열을 포괄한다(「허가와 검열의 일부중복설」). 한편, 기본권 제한 입법에서는 규제강도의 차이를 만드는 두 가지 통제수단(ⓐ개시통제와 ⓑ법 구속성 통제)이 존재한다(「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」). 이 중 개시통제는 그 규제강도의 순서에 따라 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무로 구분된다. 이러한 기본권 제한 입법의 이원적 통제이론 에 근거하여 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 허가 및 검열금지의 진정한 의미를 분석해보면, 언론 출판의 자유를 제한하는 입법의 경우 1차적으로, 검열을 행하거나, 개시통제의 수단 중 ①절대적 금지, ②해제유보부 금지, ③허가유보부 금지를 사용하면 곧바로 위헌이고, ④신고유보부 금지, ⑤금지유보부 허용, ⑥공법상 신고의무를 사용해야만 잠정적으로 합헌이며, 이러한 개시통제 위헌심사를 잠정적으로 통과한 경우(④⑤⑥)에 한하여 2차적으로 헌법 제37조 제2항의 위헌심사를 해야만 하는 것이다.(「이원적 통제이론에 근거한 헌법 제21조 허가·검열금지해석론」)

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 독일 기본법상 언론 출판의 자유에 대한 검열금지
• Ⅲ. 미국 수정헌법상 언론·출판의 자유
• Ⅳ. 「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」 (규제강도의 차이를 만드는 두 가지 통제수단)
• Ⅴ. 검열·허가의 성질 및 관계와 관련 학설분석
• Ⅵ. 언론·출판에 대한 허가 및 검열금지에 따른 위헌심사방법 및 관련 학설·판례분석
• Ⅶ. 「이원적 통제이론에 근거한 헌법 제21조 허가·검열금지해석론」 에 따른 현행 「방송법」 의 위헌성 및 관련 학설분석
• Ⅷ. 결론
• 참고문헌
• Zusammenfassung

참고문헌 (Reference)

1 정종섭, "헌법학 원론" 박영사 2018

2 장영수, "헌법학" 홍문사 2019

3 한수웅, "헌법학" 법문사 2019

4 박용상, "헌법상 사전검열금지의 원칙" 헌법재판소 21 : 75-250, 2010

5 양 건, "헌법상 검열금지의 해석 헌법재판소의 영화 사전심의 위헌결정에 대한 비판적 분석과 새로운 해석의 제시" 15 : 217-, 1998

6 양 건, "헌법강의" 법문사 2019

7 한수웅, "헌법 제21조 제2항의 ‘집회에 대한 허가 금지’의 의미 - ‘제2차 야간옥외집회금지 결정’에 대한 판례 평석을 겸하여 -" 대한변호사협회 (419) : 6-29, 2011

8 이인호, "표현의 자유와 검열금지의 원칙" (15) : 247-, 1997

9 홍강훈, "평등권의 심사원칙 및 강도에 관한 연구 ― 간접적 차별의 법리를 중심으로 ―" 한국공법학회 41 (41): 253-276, 2012

10 황도수, "정경식박사 회갑기념논문집, 법과 인간의 존엄" 박영사 183-, 1997

11 홍강훈, "원칙(Prinzip)과 규율(Regel)의 엄격한 구분에 근거한 기속행위와 재량행위의 새로운 구별기준" 한국비교공법학회 17 (17): 81-108, 2016

12 박선영, "영화에 대한 사전심의의 위헌 여부" 45 (45): 111-, 1996

13 남궁승태, "영화에 대한 등급보류와 표현의 자유" (6) : 109-, 1999

14 정필운, "언론․출판의 자유의 제한 체계" 법학연구원 14 (14): 233-266, 2004

15 김배원, "언론·출판의 자유와 사전검열금지원칙" 한국비교공법학회 16 (16): 71-108, 2015

16 홍강훈, "소위 자체완성적 신고와 수리를 요하는 신고의 구분가능성 및 신고제의 행정법 Dogmatik을 통한 해결론" 한국공법학회 45 (45): 93-122, 2017

17 이준일, "블랙리스트의 헌법적 쟁점" 세계헌법학회한국학회 23 (23): 53-72, 2017

18 박선영, "방송법개정논의에 관한 헌법적 고찰" (2) : 51-, 2003

19 김민호, "방송법 제9조에서 허가 · 승인 · 등록의 법적 의의에 관한 연구" 법학연구원 25 (25): 109-128, 2013

20 홍승기, "방송광고 사전심의 위헌 판단의 함의― 헌법재판소 2005헌마506 사건을 중심으로 ―" 행정법이론실무학회 (37) : 53-78, 2013

21 임지봉, "미국헌법상 표현의 자유 법리가 한국헌법에 미친 영향 - 사전억제 금지의 원칙을 중심으로 -" 미국헌법학회 24 (24): 301-326, 2013

22 임지봉, "명백현존하는 위험의 원칙과 표현의 자유" 한국공법학회 34 (34): 167-194, 2006

23 정태호, "기본권의 본질적 내용보장에 관한 소고" 31 (31): 7-, 1998

24 임효준, "검열금지의 법적 성격에 대한 재검토" (사)한국언론법학회 18 (18): 71-116, 2019

25 임지봉, "美國憲法上의 表現의 自由와 事前抑制禁止의 原則" 미국헌법학회 20 (20): 287-315, 2009

26 홍강훈, "「기본권 제한 입법의 이원적 통제이론」에 따른 헌법 제21조 집회･결사의 자유에 대한 허가금지의 법적 의미" 한국공법학회 48 (48): 193-228, 2020

27 Gornig, Gilbert-Hanno, "Äußerungsfreiheit und Informationsfreiheit als Menschenrechte" 1988

28 Schmitt Glaeser, "Walter, Kabelkommunikation und Verfassung" 1979

29 Schmitt Glaeser, "Walter, Das duale Rundfunksystem" 14-, 1987

30 Emerson, Thomas I, "The Doctrine of Prior Restraint" 20 (20): 648-671, 1955

31 Currie, David P, "The Constitution in the Supreme Court: The Preferred-Position Debate, 1941-1946" 37 : 39-71, 1987

32 Kloepfer, Michael, "Technik und Recht im wechselseitigen Werden" 2002

33 Bullinger, Martin, "Presserecht, 1 LPG" 2006

34 Löffler, Martin, "Presserecht Bd. I" 1969

35 Wilke, Jürgen, "Pressefreiheit" 1984

36 Scheuner, Ulrich, "Pressefreiheit" 22 : 1-, 1965

37 Hoffmann-Riem, Wolfgang, "Kommentar zum GG Bd. 1, Art. 5 I, II" 2002

38 Schwartz, Bernard, "Justice Brennan and the Brandenburg Decision: A Lawgiver in Action" 78 : 24-29, 1995

39 윤근식, "Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge" 483-, 1962

40 Bullinger, Martin, "Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland VII" Freiheit von Presse 200

41 Jestaedt, Matthias, "Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa Bd. IV" 875-, 2011

42 Starck, Christian, "Grundversorgung und Rundfunkfreiheit" 3257-, 1992

43 Stober, Rolf, "Grundrechtsschutz der Wirtschaftstätigkeit" 1989

44 Fechner, Frank, "Grundrechte-Kommentar, Art. 5" 201

45 Sodan, Helge, "Grundgesetz. Art. 5" 2015

46 Bethge, Herbert, "Grundgesetz Kommentar, Art. 5." 2018

47 Schemmer, Franz, "Grundgesetz Kommentar, Art. 5" 2013

48 Enders, Christoph, "Grundgesetz Kommentar, Art. 19" 2013

49 Sachs, Michael, "Grundgesetz Kommentar, Art. 19" 201

50 Herzog, Roman, "Grundgesetz Kommentar Bd. 2, Art. 5 I, II" 2018

51 Dreier, Horst, "Grundgesetz Kommentar Bd. 1, Vorb., Art. 19 I, II" 2013

52 Schulze-Fielitz, Helmuth, "Grundgesetz Kommentar Bd. 1, Art. 5 I, II" 2013

53 Krebs, Walter, "Grundgesetz Kommentar Bd. 1, Art. 19" 2012

54 Wendt, Rudolf, "Grundgesetz Kommentar Bd. 1 , Art. 5" 2012

55 Badura, Peter, "Gleichgewichtige Vielfalt im dualen System des Rundfunks" 180-, 1987

56 Pestalozza, Christian, "Gesetzgebung im Rechtsstaat" 2081-, 1981

57 Jarass, Hans D, "GG Kommentar, Art. 5" 2016

58 von der Decken, Kerstin, "GG Kommentar, Art. 5" 2018

59 Huber, Peter Michael, "GG Kommentar Bd. 1,Art. 19 Abs. 2" 2010

60 Starck, Christian, "GG Kommentar Bd. 1, Art. 5" 2010

61 Erdemir, Murad, "Filmzensur und Filmverbot" 2000

62 김백유, "Die Verfassungsentwicklung der Republik Korea 1910-1987" 법학연구소 (65) : 153-204, 2014

63 Klein, Hans Hugo, "Die Rundfunkfreiheit" 1978

64 Rohde, Franz, "Die Nachzensur in Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG" 1996

65 Mayer, Otto, "Deutsches Verwaltungsrecht, I. Bd" 1924

66 Stöber, Rudolf, "Deutsche Pressegeschichte" 2005

67 Wegener, Bernhard W, "Der geheime Staat" 2006

68 Gucht, Christiane, "Das Zensurverbot im Gefüge der grundrechtlichen Eingriffskautelen" 2000

69 Stern, Klaus, "Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1" 2006

70 Scheuner, Ulrich, "Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit" 1982

71 Shaman, Jeffrey M, "Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the Levels of Scrutiny" 45 (45): 161-184, 1984

72 Wright, R. George, "Content-Based on Content-Neutral Regulation of Speech: The Limitations of a Common Distinction" 60 (60): 333-364, 2006

73 Chemerinsky, Erwin, "Constitutional Law -Principles and Policies" Wolters Kluwer Law & Business 2011

74 Degenhart, Christoph, "Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 5 I, II" 2017