낙태죄 헌법불합치결정에 따른 입법개선방향 = Unconformable to Constitution on Criminal Abortion and Direction of Legislative Improvement - Mainly on the Controversy of “Economic Reasons” Prescribed on the Article 14 of Maternal Health Act -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

If we took a research on the criminal abortion of Japanese law, we could recognize the ｢Eugenic Protection Act｣ which is considered to be the matrix of Korean ｢Mother and Child Health Act｣. There remains the illegal abortion in Japanese criminal law and it has not been reviewed on the constitutional perspective, so that it may well be a consequence of low weight on the japanese legal system to find out its legislative reform through the comparative legal study on the criminal abortion.
However it is necessary to review the current issues and problems of artificial abortion in Japanese legal institutions because the rules on abortion between Korean law and japanese law look very similar at a glance, but they are different in detail. Especially, the “economic reason” is stipulated as the acceptable reasons for artificial abortion in the Japanese ｢Eugenic Protection Act｣ which is said to have been almost copied by the Korean ｢Mother and Child Health Act｣, but the “economic reason” is not stipulated in Korean law. According to unconstitutional decision of the constitutional court of Republic of Korea, it was pointed out as its grounds that the abortion conflict situation by various broad social and economic reasons which make it difficult to maintain pregnancy and give birth was not included at all. Considering this point, the comparative legal study on the Japanese legal system may be used as a reference in finding out the direction of legislation in a different sense from Anglo-American or European legislation because the “social and economic reasons” is prescribed and applied in Japan.

국문 초록 (Abstract)

2019년 4월 11일 낙태죄에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정이 내려졌다. 헌법불합치의견은 자기낙태죄조항과 의사낙태죄조항은 그 입법목적이 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로 적합한 것으로 보면서도 모자보건법상 자기낙태의 위법성을 조각하는 정당화사유가 매우 제한적이고 한정적이라는 점을 지적하였다. 구체적으로는 모자보건법상 낙태죄의 위법성을 조각하는 사유들에는 임신유지 및 출산을 힘들게 하는 다양하고 광범위한 사회적･경제적 사유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않아서 여성이 임신 유지로 인한 신체적･심리적 부담, 출산과정에서 수반되는 신체적 고통･위험을 강제당하는 결과를 초래할 수 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 여성의 자기결정권을 침해한다고 판단하였다.
그러면서 “입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명보호와 임신한 여성의 자기 결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적･경제적 사유를 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 입법재량을 가진”다고 하면서 단순위헌결정을 할 경우 발생할 수 있는 법적 공백을 피하기 위해 2020. 12. 31. 까지 법률을 개정하도록 하였다.
이번 헌법불합치 결정은 결정가능 기간 중에 있는 사회적･경제적 사유로 인한 낙태갈등상황을 언급하면서 그러한 상황에 대하여 최소한이나마 입법재량의 기초로 삼을 것을 요구하며 구체적 형성은 입법의 재량영역으로 할당하고 있다. 이 글에서는 특히 논란이 되고 있는 ‘사회적･경제적 사유’를 인공임신중절의 허용사유로 보아야 할 것인지에 관하여 검토하고 있다. 결론을 말하자면 사회적 경제적 사유의 도입은 추상적 성격에 비추어 보아 적절하지 않다고 여겨진다. 실제로 ‘경제적 사유’를 인공임신중절의 적응사유로 규정하고 있는 일본의 ｢모체보호법｣ 제14조의 운용실태를 통해 이와 같은 문제점을 확인할 수 있었다.

참고문헌 (Reference)

1 吉澤千登勢, "｢胎児条項｣が問いかけるもの" (4) : 2003

2 신동운, "형법개정과 관련하여 본 낙태죄연구" 2 (2): 1991

3 천지선, "헌법재판소의 낙태죄 결정에 나타난 향후 입법 방향" 11 (11): 2019

4 홍종관, "한국가족계획사업의 문제점" 2 (2): 1975

5 이근우, "인공임신중절의 형사법적 쟁점" 한국의료윤리학회 21 (21): 199-218, 2018

6 이은영, "우리나라 낙태 규정 및 정책 개정 방향에 관한 소고" 2 (2): 2019

7 남복현, "낙태죄의 헌법불합치결정에 따른 개선입법의 법정책적 검토" 한국법정책학회 19 (19): 125-153, 2019

8 이은진, "낙태죄의 의미 구성에 대한 역사사회학적 고찰 — 포스트식민 한국사회의 법제, 정책, 담론 검토" 한국여성연구소 17 (17): 3-46, 2017

9 임웅, "낙태죄의 비범죄화에 관한 연구" 법학연구원 17 (17): 371-392, 2005

10 이준복, "낙태죄를 둘러싼 기본권 침해 가능성에 관한 헌법적 논의 : 2019년 헌법불합치결정에 대한 분석과 입법적 제언" 한국의료법학회 27 (27): 125-148, 2019

11 황만성, "낙태죄 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 관한 고찰" 법학연구소 22 : 309-341, 2019

12 신옥주, "낙태죄 헌법불합치 결정 이후 합헌적 법제정비 방안에 관한 연구" 한국공법학회 47 (47): 175-205, 2019

13 이석배, "낙태죄 존치론에 대한 반론" 한국의료법학회 26 (26): 75-98, 2018

14 배종대, "낙태에 대한형법정책" 법학연구원 (50) : 229-265, 2008

15 정현미, "낙태규제에 있어서 형법의 효용성" 법학연구소 16 (16): 139-158, 2011

16 조국, "낙태 비범죄화론" 법학연구소 54 (54): 695-728, 2013

17 水谷, "障害児の出生前診断の現状と問題点" 34 : 2000

18 林弘正, "障害を理由とする人工妊娠中絶についての刑法的一考察" (12) : 2016

19 井田良, "講義刑法学･各論" 2016

20 宮野彬, "胎児の生命と治療的堕胎" 2 : 1966

21 日本産科婦人科学会, "産婦人科研修の必修知識" 2013

22 比名朋子/中井裕一郎, "生活保護受給女性における人工妊娠中絶が内包する問題の分析" 25 (25): 2015

23 徳永哲也, "生命倫理と優生思想： 出生前診断と選択的中絶をめぐって" 28 : 1997

24 廣嶋清志, "現代日本人口政策史小論--人口資質概念をめぐって(1916〜1930年) (人口資質論--日本人口の資質と環境(人口問題研究所創立40周年記念特集))" (154) : 1980

25 廣嶋清志, "現代日本人口政策史小論(2): 国民優生法における人口の質政策と量政策" (160) : 1981

26 平野龍一, "犯罪論の諸問題(下)" 1982

27 石井美智子, "母体保護法とその問題点" 2018

28 加賀山茂, "妊娠中の女性の自己決定権優先の原則" 25 : 2017

29 谷脇真渡, "堕胎罪についての若干の考察" 20 (20): 2014

30 土屋眞一, "堕胎罪について" (500) : 1983

31 虫明満, "堕胎罪と殺人罪" 13 (13): 1993

32 岡﨑頌平, "刑法における｢出生｣とその前後におけるヒトに対する危害行為に関する一考察" 62 (62): 2014

33 丸山英二, "出生前診断と選択的中絶 ―法的観点から―" 50 (50): 2014

34 森岡正博, "優生保護法改正をめぐる生命倫理" 16 : 1997

35 贄 育子, "人工妊娠中絶の法規制─胎児異常による人工妊娠中絶の法的課題─" 52 (52): 2016

36 三枝有, "人工妊娠中絶と胎児の生命" (20) : 2012

37 이석배, "‘낙태죄’ 헌법재판소 헌법불합치 결정의 취지와 법률개정 방향- 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정에 따라 -" 대한의료법학회 20 (20): 3-39, 2019