정당한 이유와 위법성조각 가부 = The legitimate reason and the possibility of excluding the illegality

국문 초록 (Abstract)

대법원은 소위 여우고개사건에서, 중대장 처를 마중하는 것도 당번병인 자신의 임무범위 내에 속하는 일로 오인하여 중대장 처의 지시에 따라 관사를 이탈한 피고인의 행위에 대하여 대법원은 위법성이 없다고 판시하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 판례의 태도는 위법성판단에 오류가 있는 것으로서 타당하다고 할 수 없다. 범죄성립요건으로서의 위법성판단은 행위가 전체 법질서에 비추어 허용되는가 라는 판단으로서 객관적 판단이므로 행위자의 인식여하와는 무관한 것이기 때문이다. 이에 반해 책임판단은 행위자 개개인에게 가해지는 비난가능성으로서 전적으로 행위자를 중심으로 판단하는 주관적 판단이라는 차이가 있다. 또한 학설은 일반적으로 위 사안을 위법성조각사유의 전제사실의 착오(객관적 전제조건의 착오)라고 파악하고 있으나, 위 사안은 중대장 명령의 존재를 전제로 그 명령의 적법성에 대하여 피고인이 착오를 일으킨 것이 아니라 중대장 처의 지시에 따른 행위도 허용된다고 오인한 착오라고 보아야 하므로 위법성조각사유의 존재에 관한 착오라고 해야 한다. 이는 금지착오의 문제로 해결되는바, 책임설에 따라 오인에 정당한 이유가 있는 때에 책임이 조각된다고 보아야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the so-called “Fox Hill” case, the Supreme Court sentenced the accused - who mistook that it was one of his duties to leave out of the company commander`s official residence in order to bring his commander`s wife to the residence - not-guilty because his mistake was not illegal. However, this judgement could not be valid because the judgement of illegality as a condition of the crime, whereas the judgement of responsibility should be subjective with the recognition of the accused, should be objective regardless of the recognition of the accused. According to the general academic opinions, this case has been understood the mistake of pre-condition in the circumstances of precluding illegality, because it was thought as the mistake of the validity of the commander`s order. But, this mistake should be interpreted the mistake of the existence on the circumstances of precluding illegality, because the commander has not ordered yet in this case. Finally, this case is one of the mistakes of the illegality, so that, considering the responsibility theory (in German, Schuldtheorie), the responsibility should be excluded if the mistake is reasonable.

참고문헌 (Reference)

1 김일수, "형법학원론" 박영사 1988

2 유기천, "형법학 [총론강의]" 법문사 2011

3 김성돈, "형법총론" SKKUP 2011

4 배종대, "형법총론" 홍문사 2011

5 성낙현, "형법총론" 동방문화사 2011

6 손동권, "형법총론" 율곡출판사 2006

7 임웅, "형법총론" 법문사 2011

8 정영일, "형법총론" 박영사 2010

9 오영근, "형법총론" 박영사 2009

10 이재상, "형법총론" 박영사 2011

11 이형국, "형법총론" 법문사 2003

12 정성근, "형법총론" 삼영사 2011

13 정영석, "형법총론" 법문사 1983

14 황산덕, "형법총론" 법문사 1961

15 이상돈, "형법강의" 법문사 2010

16 박상기, "형법강의" 법문사 2010

17 정웅석, "형법강의" 大明出版社 2008

18 강석구, "형법 제20조 정당행위에 관한 연구" 성균관대학교 대학원 2004

19 김신규, "형법 제16조의 “정당한 이유”의 의미와 판례검토" 한국형사법학회 (15) : 2001

20 신동운, "판례백선 형법총론" 경세원 1997

21 박삼봉, "판례를 통하여 본 정당행위․정당방위, In 형사법에 관한 제문제[상]" 법원도서관 1990

22 최병각, "정당행위와 사회상규, In 형사판례연구[10]" 박영사 2002

23 김일수, "정당행위" 고려대학교 법학연구원 1987

24 이용식, "이중착오" 44 (44): 2003

25 김일수, "위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오" 1989

26 신동운, "위법명령의 수행행위와 위법성조각" 1994

27 김경락, "오상과잉방위의 형사책임" 한국형사법학회 20 (20): 135-166, 2008

28 이용식, "상관의 위법한 명령에 따른 행위, In 형사판례연구[4]" 박영사 1999

29 정규원, "상관의 명령에 의한 행위" 고시연구사 2003

30 하태훈, "상관의 명령에 복종한 행위, In 형사판례연구[9]" 박영사 2003

31 정현미, "법률의 착오에서 정당한 이유의 판단기준, In 형사판례연구[8]" 박영사 2000

32 허일태, "법률의 부지의 효력, In 형사판례연구[1]" 박영사 1994

33 신동운, "로스쿨 형법총론" 박영사 2009

34 김일수, "과잉방위" 고시계 1991

35 盧明善, "違法性阻却事由의 前提事實에 대한 착오" 成均館大學校 大學院 1994

36 千鎭豪, "禁止錯誤에 있어서 正當한 理由" 慶北大學校 大學院 1996