교육감의 자율형사립고등학교 지정취소와 교육부장관의 부동의 ― 국가의 자치사무 통제에 대한 불복의 관점에서 ― = Cancellation of the Designation of an Autonomous Private High School and the Refusal of the Minister of Education — Focused on a Litigation of the Local Government against the State’s Supervision over autonomous affairs —

국문 초록 (Abstract)

지방자치제도의 핵심은 자치권 보장이다. 지방자치단체의 권한과 그 보장의 범위는 헌법과 법률에 따라 정해진다. 지방자치단체에 대한 국가의 감독･통제도 불가피한 것이다. 국가의 감독･통제의 정도와 범위는 지방자치제도의 자치권과 조화를 이루어야 한다. 특히 지방자치단체가 국가의 감독･통제권에 불복할 수 있는 수단이 보장되어야 한다.
이 글은 자율형사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)의 지정취소에 대한 교육부장관의 감독･통제에 불복할 수 있는 수단을 다루었다. 전라북도교육감(이하 ‘전북도교육감’이라 한다)이 A 자사고 지정취소를 위해 교육부장관의 사전동의를 요청하였으나, 교육부장관이 부동의한 사례를 논의의 소재로 한 것이다.
이 문제를 풀기 위해, 자사고 지정취소 사무의 본질을 살펴보았다. 자사고 제도가 초･중등교육법 시행령으로 도입될 당시와 그 이후 지방교육자치가 강조되던 일련의 교육정책 방향, 당초 자사고 제도 도입 시 교육부장관의 사전 통제수단이 존재하지 않았던 점, 초･중등교육법령상 권한규정 및 감독규정과 헌법재판소 및 대법원의 선례 등을 종합적으로 고려하면, 자사고 지정취소 권한은 자치사무로 보는 것이 타당하다고 결론 내렸다.
이를 전제로, 교육부장관의 부동의를 무릅쓰고 전북도교육감이 자사고 지정취소를 강행함으로써 지방자치법 제188조의 전형적인 틀에 따라 불복하는 방법을 검토해 보았다. 절차위법이 있음에도 전북도교육감이 위법을 감수해야 한다는 점에서 그 리스크가 상당하다. 교육부장관의 부동의를 지방자치법 제188조 제1항에 따른 주무부장관의 시정명령으로 해석하여 그 시정명령을 직접 대법원에 제소하는 방안도 법리적으로는 어렵다. 현행법상 문제사안을 해결할 수 있는 방안으로 교육부장관의 부동의에 대한 취소소송을 제기하는 방법과 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하는 방법이 가장 현실적이다. 전북도교육감은 행정소송과 권한쟁의심판을 병행적으로 선택할 수 있다. 다만, 문제사안의 쟁점은 교육부장관의 부동의 또는 동의거부처분의 위법성이라는 점에서, 취소소송을 통한 불복방법이 더 바람직하다고 판단하였다.
입법론으로, 자사고 지정취소 절차를 시행령에서 법률로 상향입법하고, 자치사무를 형해화하는 교육부장관의 사전동의 절차를 삭제하는 것이 타당하다고 밝혔다. 사전동의 절차를 존치하더라도 그 통제의 범위는 적법성에 한정해야 함을 강조하였다. 다른 한편, 지방자치법 제188조를 개정하여 소송경제와 공백 없는 자치권 보장을 위해 주무부장관의 시정명령 단계에서부터 지방자치단체가 불복하도록 하거나, 주무부장관이 바로 지방자치단체장의 위법한 명령･처분에 대해 대법원에 제소하도록 개정할 필요가 있음을 제안하였다.

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