수익자 선의와 전득자에 대한 사해행위취소 = 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

대법원은 2012. 8. 17. 2010다87672 사건에서 사해행위취소와 관련하여 실무상 및 이론상으로 중요한 판결을 선고하였다. 위 판결의 요지는 크게 두 가지이다. 첫째는 사해행위취소의 요건에 관한 것이다. 수익자가 비록 선의임이 입증되더라도, 전득자의 선의가 입증되지 아니하는 이상 전득자를 상대로 사해행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다는 것이다. 둘째, 전득자가 부기등기명의인인 경우 원상회복의 방법에 관한 것이다. 저당권설정등기의 이전등기 등 부기등기의 말소에 의하지 아니하고, 저당권설정등기 등 주등기의 말소에 의한다는 것이다.
대법원의 판결은 보호가치 없는 악의의 전득자보다 채권자를 우선 보호하여야 하고, 채권자 보호의 실효성을 위해서는 부기등기가 아닌 주등기의 말소가 필요하다고 판단한 것으로 보인다.
그러나 위 대법원 판결은 아래와 같은 이유로 두 가지 논점 모두에 관하여 향후 깊이 있는 검토가 필요하다고 생각한다.
먼저, 수익자가 선의인 이상 비록 전득자가 악의이더라도 전득 행위에 반사회성이 있다고 보기 어렵다. 또한위 대법원 판결의 결론은 거래의 안전 내지 원활에도 역행한다. 파산법상의 부인권과의 형평에도 맞지 아니한다. 독일이나 프랑스는 입법론 내지 해석론으로 수익자의 악의를 전득자에 대한 사해행위취소의 요건으로 한다. 일본은 학설대립이 팽팽한데, 최근 법무성의 민법 개정안에 의하면 수익자의 악의를 요건으로 하도록 명시하고 있다. 따라서 수익자의 악의를 전득자에 대한 사해행위취소의 요건으로 해석함이 타당하다.
다음으로 부기등기의 말소가 아닌 주등기의 말소는 대법원 판단의 근거가 된 상대적 효력설과 배치된다. 즉 대법원은 수익자가 선의이더라도 전득자가 악의인 이상 사해행위취소를 인정함으로써 상대적 효력설을 강력히 견지한다. 그러나 상대적 효력설을 끝까지 관철하려면 주등기를 말소해선 안 되고 부기등기를 말소하여야 한다. 즉 대법원은 한편으로는 법리를 논거로 내세우면서 다른 한편으로 법리와 배치되는 정책적 판단을 하는 모순을 보이고 있는 것이다.
다만 악의의 전득자가 선의의 수익자를 사주하는 등 전득자와 수익자 사이에 일정한 관계가 있는 때에는 전득자의 선의 수익자 항변을 권리남용 내지 신의칙위반으로 배척함으로써 합리적인 결론을 도출할 수 있을 것이다.
마지막으로 우리나라도 입법론으로 전득자에 대한 사해행위요건으로 수익자 악의를 규정할 필요가 있고, 나아가 그 입증책임도 채권자에게 부담시켜야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

On August 17, 2012, the Korean Supreme Court pronounced a decision on the issue of revocation of fraudulent act in the 2010da87672 case that is important both in practice and theory. There are mainly two points in the decision. First point is in relation to the requirements to revoke a fraudulent act. Even if the beneficiary"s unawareness is established, insofar as the subsequent purchaser"s unawareness is not established, the creditor can seek restitution against the subsequent purchaser by revoking the fraudulent act. Second point is in relation to the method of restitution in case the subsequent purchaser is a person registered under supplementary registration. The restitution is not to be made by the cancellation of the supplementary registration such as mortgage transfer registration but is to be made by that of the main registration such as mortgage creation registration.
The decision seems to be based on a finding that the creditor should be protected rather than the subsequent purchaser with awareness, and the cancellation of main registration rather than that of supplementary registration is needed to in order to effectively protect the creditor.
But in my opinion, in-depth reconsideration of the justification for the two main points of the decision is necessary based on the following reasons.
First, even if the subsequent purchaser is aware of the debtor"s fraudulent act, insofar as the beneficiary is unaware, it is questionable whether the subsequent purchase is against public policy. In addition, the decision runs counter to the safety and promotion of transactions. There is also an imbalance with the right of denial under bankruptcy law. German and French law requires through their legislation and/or construction theory the beneficiary"s awareness in order to revoke the debtor"s fraudulent act. In Japan, there are heated debates of theories, but according to the recent revisions to the Civil Act by the Department of Justice, the beneficiary"s awareness is required just like in Germany and France.
Second, cancellation of main registration and not the supplementary registration is in conflict with the Relative Effect Theory which served as the basis for the Supreme Court"s decision. That is, the Supreme Court strongly adheres to the Relative Effect Theory by admitting the revocation of fraudulent act when the subsequent purchaser had awareness even if the beneficiary did not have awareness.
However, in order to uniformly observe the Relative Effect Theory, the supplementary registration not the main registration should be cancelled as the result of the exercise of the creditor"s right of fraudulent act revocation. On one hand, the Supreme Court puts forth legal principles as the grounds for its decision and on the other hand, it commits a contradiction by issuing a policy decision that is in conflict with legal principles.
However, if there exists a close relationship between the beneficiary and the subsequent purchaser, for example the subsequent purchaser with awareness instigates the beneficiary with unawareness, a reasonable conclusion can be drawn by denying the subsequent purchaser"s defence of beneficiary"s unawareness on the basis that such a defence is an abuse of right or violation of good faith principle.
Lastly, there is a need to regulate through legislation the requirement of beneficiary"s awareness as a condition to establish a fraudulent act against the subsequent purchaser and furthermore, the creditor should have the burden of proof to establish such awareness.

목차 (Table of Contents)

• 논문요지
• Ⅰ. 사안의 개요
• Ⅱ. 사해행위취소 일반론과 문제의 제기
• Ⅲ. 수익자 선의인 경우 악의의 전득자에 대한 사해행위취소에 관한 학설과 종전 판례
• Ⅳ. 일본의 학설 및 판례
• Ⅴ. 독일의 채권자취소제도
• Ⅵ. 수익자 선의인 경우 전득자에 대한 사해행위취소 요건에 관한 검토
• Ⅶ. 수익자 선의이고 악의 전득자가 부기등기명의인인 경우 윈상회복방법
• Ⅷ. 결론 - 이 사건 판결의 타당성에 대한 검토
• 〈참고문헌〉
• 〈Abstract〉

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