채권자대위권의 행사요건 중 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건에 관한 고찰 - 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결에 대한 비판적 평가 - = A Review on the Element of “Debtor’s Failure to Exercise the Right” as one of the Required Elements in the Right of Subrogation: A Criticism on the Decision of 2015 Da69372, by the Supreme Court

국문 초록 (Abstract)

원고는 이 사건 제1심에서 주위적 청구 기각·예비적 청구 일부승소의 판결을 선고받 았고, 예비적 청구 일부패소 부분만에 관한 원고의 항소에 따라 항소심(대상판결의 원심) 에서는 확장된 예비적 청구취지를 포함하여 원고(항소인) 전부승소의 판결을 선고받았다. 이에 대하여 피고만이 상고한 이 사건에서 대상판결은 원심판결을 파기한 후 스스로 제1 심 판결까지 취소하고 이 사건 소를 각하하였다. 원고가 제1심 판결 중 주위적 청구를 기각한 부분에 대하여 항소하지 않은 이유는 예비적 청구 부분에서 일부나마 승소하였기 때문으로 보이고 거기에 항소심인 원심에서 원고는 확장된 예비적 청구취지까지 포함하여 전부승소하기까지 하였다. 그런데 대상판결은 이 사건 소를 각하한 것이다. 예비적 청구에 관하여 제1심 또는 원심에서 일부 또는 전부 승소했던 원고의 입장에서 보면 실로 날벼락이 아닐 수 없다. 특히 이 사건의 제1심 또는 원심의 판결이유를 보면 사실관계나 예비적 병합의 법리 등에서 불명확한 점을 무시할 수도 없다. 게다가 채권자대위소송이 법정소송담당으로서 그 고유의 당사자적격 문제가 있고(법정소송담당설), 소송요건 선순 위성 긍정설에 따라 본안판결을 받기 위해서는 반드시 당사자적격을 갖추어야 함은 당연 하지만, 채권자대위권 행사요건으로서의 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건 흠결이 너무도 명백하여 누가 보아도 이 사건 소를 각하할 수밖에 없었다고 보이지도 않는다. 더욱이 채무 자의 제3채무자에 대한 단 한 번의 이행청구로 채무자의 채권자들은 이제는 더 이상 채권자대위권을 행사할 수 없게 된다는 대상판결의 결론에 선뜻 동의하기도 어렵다. 이 글은 채무자의 제3채무자에 대한 제소행위에 소송상 재판청구권 행사 및 실체법상이행청구의 효력이 있음을 전제로(소송상 권리행사의 이중효), 민법상 신의칙의 파생원칙인 실효의 원칙을 유추적용하여, 위와 같은 부당한 결론을 극복하고자 하였다. 다시 말하 면, 채권자대위권의 재판상 또는 재판 외 행사 관련, 그리고 채무자의 제3채무자에 대한 권리행사는 이행청구임을 전제로, 이행청구 후 상당한 기간이 흘렀다면, 즉 채무자의 이행청구에 따라 이행행위(급부)를 하기에 충분한 시간이 흘렀음에도 불구하고 제3채무자가 어떠한 이행행위도 하지 않았고, 그 후 채무자도 더 이상 어떠한 조치도 취하지 않았 다면, 채권자의 입장에서 채무자의 책임재산을 보전할 필요가 있는 것은 애초에 채무자의 이행청구가 없었던 경우와 다를 바 없고, 더욱이 위와 같은 경우 채권자의 대위권 행사가 채무자의 재산관리권에 대한 부당한 간섭이라고 볼 여지도 없기 때문에 이행청구의 권리 행사효가 소멸하고(권리행사효의 소멸), 따라서 이 사건에서 채권자대위권 행사요건으로 서의 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건은 충족되었다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심 판결을 파기한 후 제1심판결까지 취소하고 이어서 이 사건 소를 각하한 대상판결에는 동의하기 어렵다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The plaintiff in this case, from the trail court, obtained a partial judgment on some of its auxiliary claims, with its main cause of action dismissed. The plaintiff appealed only the portion of the judgment that dismissed some of its auxiliary claims, and subsequently prevailed at the appellate level, with his initial victory intact. Only the defendant took a further appeal to the Supreme Court, and the Court reversed the appellate court, vacated the trial ruling, and dismissed the entire case. It appears that the plaintiff dis not appeal the dismissal of his main cause of action because he was partially successful on his auxiliary claims. Moreover, he prevailed at the appeal including the original victory. Therefore, it must have been shocking to the plaintiff, who had been successful on the auxiliary claims, when the Supreme Court dismissed the entire case. Moreover, if one carefully reviews the reasoning behind the original decision, one could find some problematic reasoning in the areas regarding standing and consolidation. Further, the suit for subrogation is a suit seeking assignment of a right, and has its own set of standing requirements (theory of assignment as a matter of right). According to the theory confirming the hierarchy of standing, one has to have a standing in order to have a judgment on the main cause of action. Despite this, there did not seem to be any serious defects concerning the element of the debtor’s failure to exercise its claim to justify an outright dismissal of the entire case. Also, one cannot easily agree with the conclusion of the Supreme Court’s decision in that the creditors of a debtor are all prohibited from exercising the right of subrogation after one time attempt to seek recovery from the debtor’s debtor. This paper attempts to overcome such improper results by incorporating the theory of laches, a theory derived from the doctrine of good faith and fair dealing, under the assumption that the debtor’s claim against its own debtor has proper standing and mechanism for enforcement (double effects of exercise of rights in litigation). In other words, as the subrogation suit is a suit for enforcement, and if there has enough amount of time passed while the original debtor has not taken any steps to exercise its claim, then, from the perspective of the creditor, it is as if there were no attempt by the debtor to enforce its claim in the first place. Further, such cases, the subrogation claim cannot be deemed an interference with the debtor’s right, and the limitations period has run out. The conclusion then should be that the element of ‘the debtor’s failure to claim’ has been satisfied. In light of the above, the author cannot agree with the court in its reversal of the original decision and the subsequent dismissal of the entire case.

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