성적 자기결정권과 성폭력 관련 법제 및 판례에 대한 헌법적 고찰 = A Constitutional Study on the Legislation and Precedent Concerning a Sexual Violence and the Right of Self-Determination of Sexual Intercourse or Sexual Encounter

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Firstly, it does not prescribe the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter on clear statement in a constitution of our country. However, it is proper to think that the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter is guaranteed by article 17 in a constitution which are the special basic right that is not article 10 in a constitution which are the general basics right by a principle of priority of the special basic right at the time of competition of the basic right.
Secondly, it is proper to think that there are violence and a threat of rape in the criminal law if a rape victim displays intention of sincere sex refusal to a rapist or if a rapist uses power to suppress a proposal of sincere sex refusal of a rape victim at a point to strongly protect the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Therefore, it is desirable to revise it to punish it even if resistance of a rape victim is not impossible or not troubled significantly as for the rape rule of the criminal law of our country in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim.
Finally, a protection of legislation's purpose of protection of armed forces family life and establishment of armed forces law and order on the article 6 of 92 in military criminal law is fair. And, the method of discharge treatment or disciplinary action and so on cannot effective regulate sexual molestation in the armed forces. But, the article 6 of 92 in military criminal law will assume that it is violated a void for vagueness doctrine and a principle of balancing test in a constitution that there was punishment without any kind of time and any exception for a place in this rule. Therefore, it is desirable to do revision to limit decided time or place removed from the article 6 of 92 in military criminal law application definitely in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a soldier or a person to work as a soldier.

국문 초록 (Abstract)

먼저 성적 자기결정권은 우리나라 헌법에서 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 개인의 사생활의 자유에 속하는 성적 상대방과 성적 행위 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리인 성적 자기결정권은 기본권의 경합시 특별 기본권 우선의 원칙에 의해 일반적 기본권에 해당하는 헌법 제10조가 아닌 특별 기본권인 헌법 제17조에서 도출되어 보장되는 기본권으로 보는 것이 타당하다.
다음으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 형법상 강간죄 규정에서 폭행이나 협박의 정도는 강간 피해자가 강간범에게 진지한 성교 거부의 의사표시를 하거나 또는 이러한 강간 피해자의 진지한 성교 거부의 의사표시를 억압하는 정도의 어떤 유형력의 행사만 있으면 강간죄의 폭행이나 협박에 해당한다고 보는 것이 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보장해 준다는 점에서 타당하다. 따라서 강간 피해자의 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보호 내지 보장하기 위해서 향후 우리나라 형법상 강간죄 규정을 ‘강간 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도’에 이르지 않더라도 형사처벌을 할 수 있도록 개선 내지 개정하는 것이 바람직하다.
끝으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 군형법 제92조의6 규정은 군의 승리에 필요한 높은 사기와 군대 내 엄정한 질서와 군기의 확립 및 유지 등을 위하여 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람 간에 항문성교나 그 밖의 추행을 하지 못하도록 금지한 입법의 목적의 정당하다고 생각한다. 그러나 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람이 군복무 중이 아닌 시간에 군부대나 군영 밖의 사생활이 가능한 사적 공간에서 자신의 자율적인 성적 성향에 따른 성적 접촉 행위에 대해서까지 아무런 예외 없이 군형법 제92조의6 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있도록 한다면 이는 헌법상 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 따라서 향후 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람의 헌법상 성적 자기결정권이 침해되지 않고 최대한 보호 내지 보장되기 위해서는 동 규정의 적용에서 제외되는 일정한 시간이나 장소 등을 명확히 한정하여 규정하는 개선 내지 개정을 하는 것이 바람직하다.

참고문헌 (Reference)

1 한인섭, "형법상 폭행개념에 대한 이론" 한국형사법학회 (10) : 1998

2 "헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21결정"

3 "헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17․21, 2008헌가7․26, 2008헌바21․47(병합) 결정"

4 "헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 결정"

5 "헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 결정"

6 "헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정"

7 "헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53 결정"

8 "헌재 2002. 10. 31. 99헌바76, 2000헌마505(병합) 결정"

9 "헌재 2002. 10. 31. 99헌바40․2002헌바50(병합) 결정"

10 "헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43 결정"

11 "헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167․168․199․205․280(병합) 결정"

12 "헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정"

13 "헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 결정"

14 홍완식, "헌법재판소의 결정을 통해 본 입법의 원칙" 한국헌법학회 15 (15): 487-520, 2009

15 한상범, "제5공화국 헌법의 특색" 국가고시학회 (288) : 1981

16 정영화, "사이버스페이스와 프라이버시－현행 개인정보보호법제의 문제점을 중심으로" 한국헌법학회 6 (6): 2000

17 정재황, "사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구" 헌법재판소 2002

18 한상범, "사생활의 비밀과 자유의 불가침의 보장" 고시연구사 (81) : 1980

19 조규범, "미국의 프라이버시 법제에 관한 연구" 법학연구원 17 (17): 75-114, 2005

20 최희경, "미국 헌법상 정보 프라이버시권" 법학연구소 19 (19): 29-58, 2014

21 전현희, "동성애의 법적 고찰" 서울지방변호사회 (83) : 2000

22 태보영, "대학내 성폭력에 관한 연구" 서강대학교 학생생활상담연구소 22 : 2001

23 정연주, "군형법상 추행죄의 헌법적 문제" 한국비교공법학회 12 (12): 133-158, 2011

24 조인형, "군형법상 추행죄의 문제점 및 개선방안" 공군본부법무실 13 (13): 2009

25 조국, "군형법 제92조의5 계간 그 밖의 추행죄 비판 - 군인간 합의동성애 형사처벌의 당부 -" 한국형사법학회 23 (23): 291-316, 2011

26 최재석, "군내 동성애자 문제에 대한 법률적 고찰－미군의 Don't Ask, Don't Tell정책을 중심으로" 법우사 1 (1): 1999

27 황치연, "과잉금지원칙의 내용" 한국공법학회 24 (24): 1996

28 황성기, "강간죄에 대한 대법원 판례 비판"

29 黃寅豪, "美國에서 프라이버시권의 展開過程에 관한 考察" 한국토지공법학회 19 : 9-258, 2003

30 조국, "‘아내강간’의 성부와 강간죄에서의 ‘폭행․협박’의 정도에 대한 재검토" 한국형사정책학회 13 (13): 2001

31 Stephen J. Schulhofer, "Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law" Harvard University Press 1998

32 Jeremy J. Gray, "The Military’s Ban on Consensual Sodomy in a Post-Lawrence World" 21 : 2006

33 A. R. Miller, "The Assault on Privacy" University of Michigan Press 1971

34 "Stirewalt v. United States, 493 F.2d 1110"

35 Albert Bleckmann, "Staatsrecht II - Die Grundrechte" Köln 1989

36 Martin Morlok, "Selbstverstäandnis als Rechtskriterium" J.C.B. Mohr 1993

37 A. F. Westin, "Privacy and Freedom" N. Y Atheneum 1967

38 C. Fried, "Privacy" 77 : 475-, 1968

39 "Marcum v. United States, 60 M.J. 198"

40 Peter Lerche, "Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI" C.F. Müller 1992

41 Robert Alexy, "Die Theorie der Grundrechte" Frankfurt am Main 1985

42 Klaus Stern, "Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 5 Bde. in Tl.-Bdn., Bd. Ⅲ/2" C.H. Beck 1994

43 "BVerfGE 32, 54(72)"

44 조인섭, "24기 성폭력 전문상담원 교육자료집" 한국성폭력상담소 2006