이혼의 준거법의 결정방법 및 규율범위와 숨은 반정의 법리의 재고찰 - 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결을 계기로 삼아 - = Applicable Law of Divorce and Hidden Renvoi Revisited: Provoked by the Supreme Court Decision of Docket No. 2017Meu12552 rendered on February 4, 2021

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Provoked by the Supreme Court of Korea’s decision of Docket No. 2017Meu12552 rendered on February 4, 2021, this paper reviews the method of determining the governing law of divorce and the scope of the law governing divorce, and reexamines the principle of hidden renvoi. The judgment of the lower court, the Seoul High Court, of Docket No. 2016Leu22226 rendered on July 11, 2017 applied the Canadian Divorce Act, the law of the couple’s same nationality, as the governing law for divorce. Strictly speaking, the law of the couple’s same nationality is the law of Quebec, Canada, which is the most closely related jurisdiction as the law of the couple’s common place of habitual residence, but since the Canadian Divorce Act is valid throughout Canada including Quebec, it was applied as the law of the couple’s same nationality. Unlike the Korean Civil Code, the Canadian Divorce Act is no-fault divorce law, but it cannot be said that the application of the same by the Korean courts is contrary to public policy under the Korean private international law. This is because, as the Supreme Court of Korea has developed an interpretation that alleviates its fault divorce law, it cannot be seen that no-fault divorce law itself goes against the fundamental values and justice under the Korean Constitution. The claim for alimony for the divorce itself, filed along with the divorce claim, is a type of payment of money in the case of divorce and is a matter of the effects of divorce, so it should be governed by the law of the same jurisdiction where the law governing divorce belongs. The claim for property division is a matter of the effects of divorce as well and an adjustment of family property incidental to divorce, so it should also be governed by the law of the same jurisdiction where the law governing divorce belongs. Even if there is no difference in the conclusion that the Civil Code of Quebec is applied, the Seoul High Court’s decision that alimony for divorce itself is characterized as a tort and the division of property in the case of divorce as a matrimonial property regime (or its liquidation) is not reasonable.
However, the fact that the Seoul High Court and the Supreme Court of Korea did not mention the principle of hidden renvoi provides an opportunity to reexamine whether the principle should be accepted as an interpretation of Korean private international law. The Courts, if they had followed the court precedents, should have reviewed whether the jurisdiction was acknowledged in the Korean courts as a result of applying the rules of international jurisdiction in Quebec. According to the principle of hidden renvoi, it is interpreted that the rules of international jurisdiction in Quebec, where the applicable law of divorce belongs, hides the conflicts rule that if the jurisdiction of Quebec is acknowledged, the substantive law of Quebec is applied. However, there are the following problems with the principle of hidden renvoi: (i) hidden renvoi is only a legal disguise to facilitate convenience in the application of domestic law, but rather hinders the international conformity of judgments, which is the original purpose of renvoi; (ii) it is unreasonable to reinterpret the rules of international jurisdiction in foreign countries as renvoi, even though those rules are indifferent to the application of the laws of other countries other than their own; and (iii) in cases where only non-exclusive jurisdiction is acknowledged in the Korean courts according to the rules of international jurisdiction in the foreign country, the situation that the jurisdictions of the Korean courts and the foreign courts coexist results in the problem of forum shopping. Considering the criticism from the perspective of both legal theory and policy, the principle of hidden renvoi should no longer be recognized in the Korean courts.

국문 초록 (Abstract)

본고는 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결을 계기로 이혼의 준거법의 결정방법 및 규율범위에 대하여 고찰하고 숨은 반정의 법리에 대하여 재검토하였다. 원심판결인 서울고등법원 2017. 7. 11. 선고 2016르22226 판결은 이혼의 준거법으로 부부의 동일한 본국법인 캐나다 이혼법을 적용하였다. 부부의 동일한 본국법은 엄밀히는 부부의 공통 주소지법으로서 최밀접관련지법인 캐나다 퀘벡주법이지만, 캐나다 이혼법이 퀘벡주를 포함한 캐나다 전체에서 유효하므로 그것이 부부의 동일한 본국법의 자격으로 적용된 것이다. 캐나다 이혼법은 우리 민법과 달리 파탄주의를 취하고 있지만, 우리 법원이 그것을 적용하는 것이 국제사법상 공서에 반한다고 볼 수는 없다. 우리 법질서가 유책주의를 완화하는 해석론을 전개해오고 있으므로, 파탄주의 자체가 우리 헌법의 근본적인 가치관념과 정의관념에 반한다고 볼 수는 없기 때문이다. 이혼청구와 함께 제기한 이혼 자체에 대한 위자료청구는 이혼시 재산적 급부의 일종으로서 이혼의 효과에 속하는 문제이므로 이혼의 준거법 소속지법에 의하여야 한다. 재산분할청구 역시 이혼에 부수하는 부부간 재산관계 조정으로서 이혼의 효과에 속하는 문제이므로 이혼의 준거법 소속지법에 의하여야 한다. 캐나다 퀘벡주 민법을 적용한다는 결론에는 차이가 없더라도, 이혼 자체에 대한 위자료를 불법행위로 성질결정하고 이혼시 재산분할을 부부재산제(부부재산의 청산)로 성질결정한 원심판결은 논의의 여지가 있다.
다만, 숨은 반정의 법리에 따르면 이혼의 준거법 소속지인 캐나다 퀘벡주의 국제재판관할규칙에는 자국 법원의 관할이 인정되면 자국 실질법을 적용한다는 준거법 결정원칙이 숨겨져 있다고 해석되는데, 종래 우리 재판례를 충실히 따르자면 법원은 캐나다 퀘벡주의 국제재판관할규칙을 적용한 결과 우리 법원에 관할이 인정되는지를 검토하였어야 한다. 사안의 경우 한국법으로의 숨은 반정이 인정되지 않았을 것이라고 하더라도, 원심판결과 대상판결이 숨은 반정의 법리 자체를 언급하지 않은 것은 그 법리를 우리 국제사법의 해석론으로 반드시 수용하여야 하는가에 대하여 재검토할 계기를 제공하고 있다. 숨은 반정의 법리는 내국법 적용의 편의를 도모하기 위한 법적 가장(假裝)일 뿐 반정의 본래 취지인 국제적 판결의 일치를 오히려 저해하고, 외국의 국제재판관할규칙은 자국법 이외에 타국법의 적용에는 무관심함에도 불구하고 이를 반정으로 재해석하는 것은 부당하며, 외국의 국제재판관할규칙에 의하여 우리 법원에 비전속관할만 인정되는 경우에는 우리 법원과 외국 법원의 관할이 병존하여 법정지 쇼핑을 초래하는 문제가 있다. 숨은 반정에 대한 법이론적･법정책적 비판을 고려한다면, 숨은 반정의 법리는 우리 법원에서 더 이상 인정되지 않아야 할 것이다.

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