미국헌법의 평등보장 체계에 대한 비교법적 검토 = 한국헌법에의 시사점

국문 초록 (Abstract)

미국헌법의 평등보장은 “법의 평등보호”라는 문언에서 시작된다. 그리고 평등보장의 실체적 내용들은 노예, 흑인 등 특정 계층에 대한 평등보호에서 일반적 평등권의 보장으로 확대되었고, 인종에 기한 차별금지로부터 다른 사회적으로 문제되는 차별금지까지 규율할 수 있도록 확대되었으며, 연방차원의 평등보호를 주차원에서도 적용하고, 연방정부도 평등보호 조항의 적용을 받는 것으로 변화하였고, 국가 뿐 아니라 사적 영역의 차별이라도 그것이 국가행위로 의제될 수 있는 것이라면 평등보호가 적용될 수 있다는 것으로 변화해 왔다.
평등권이 침해된 것인지 여부를 검토하는 심사기준도 종래 합리성 심사를 적용하던 것에서, 인종 차별과 같이 위헌으로 의심되는 차별문제를 강력하게 규율하기 위해 엄격심사를 등장시켜 이원화하였으며, 심사기준의 선택이 평등침해 판단에 결정적 역할을 하게 되면서 심사기준의 합리화 필요성이 대두되고 중간심사기준을 고안하여 삼단계 심사기준을 정립하였고, 심사기준의 경직성 문제와 결과의 타당성 및 예측가능성을 확보하기 위하여 다단계 심사기준, 일원적 심사기준, 심사기준의 연동 가능성 등이 다양하게 검토되고 있다.
미국헌법과 비교할 때 한국헌법 역시 오래된 헌법의 평등권 보장 조항을 현재의 다양한 차별문제에 적용시켜야 한다는 점에서 유사한 과제를 안고 있다. 그러나 한국헌법은 명시적으로 일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장 체계를 헌법내용에 포함시키고 있기 때문에 미국헌법에서와 같이 조문보다 현실에 입각한 해석 방식을 그대로 적용할 수는 없다. 다만 한국헌법의 개별적 평등권 조항들이 중대한 차별문제에 대한 규율을 모두 포함하고 있지는 않으며, 1948년 당시의 규정이 거의 그대로 유지되면서 현대사회의 차별문제규율에 대한 흠결이 나타나고 있기 때문에, 헌법의 명문규정의 근거를 갖고 있지 않은 중요한 평등표지들을 도출하고 평등보장을 실질화하기 위한 목적에서, 미국헌법의 실체적 평등 발견이론의 적용을 일부 고려할 수 있을 것이다.
한편, 한국의 평등권 심사기준 체계가 미국의 삼단계 심사기준 체계와 유사한 것인지 검토되어 왔다. 평등침해 판단을 위해 합리성심사와 엄격심사의 이원적 구조가 나타난다는 점에서는 유사점을 발견할 수 있으나, 완화된 엄격심사와 같이 우리 헌법재판소 판례에 등장한 새로운 형태의 심사기준은 미국의 삼단계 심사기준 중 중간심사와 비교되기 어려운 것이었다. 완화된 엄격심사는 하나의 고정된 형식의 독자적인 심사기준이라기보다, 합리성 심사와 엄격심사 사이에서 심사기준의 경직성을 완화하고 심사결과의 합리성, 타당성을 확보하기 위해 심사기준을 유연화할 가능성으로서 제시된 것이라고 보아야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The U. S. Constitution has only one short phrase of equality, “equal protection of law”. Since 1868, the interpretation of the phrase has been changed to include protection of general equality as well as equal protection of black people, victims of former slavery. Also, the phrase has been expanded to the prohibition of various discriminations in different socioeconomic aspects and state-federation relationships. The level of scrutiny to review discrimination also has been expanded from only rationality test to multi-level of scrutinies adapting strict scrutiny and intermediate scrutiny.
When compared to the United States, the Korean Constitution is facing a similar challenge that the provisions of the old constitution should be used to guarantee equality against the current various discrimination. Because the Korean Constitution explicitly includes provisions of general equality right and request for specific individual equality rights, unlike in the U. S. Constitution, the way of interpretation in the U. S. which aims to reflect reality into the meaning of the U. S. Constitution can not be equally applied in Korea. It can be just partly used to make up for the deficient of anti-discrimination provisions of the Korean Constitution.
On the other hand, it often has been reviewed if equality criteria system in Korea is similar to three-tiered equality review system in the United States. There are some similarities in rational basis and strict test between both countries. However, the intermediate scrutiny in the United States is distinguished from a new type of criteria which appeared in the decision of the Korean Constitutional Court. So called relaxed strict scrutiny in Korea must be given as a sliding scale to mitigate the rigidity of the criterion between rationality and strict standards, and to ensure the reasonableness and appropriateness of the judicial results.

목차 (Table of Contents)

• 논문요지
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 미국헌법상 평등보장의 실체적 내용 변화
• Ⅲ. 미국의 평등심사기준의 변천과정
• Ⅳ. 한국헌법의 평등권 보장체계에 대한 검토
• Ⅴ. 결론
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

1 권혜영, "헌법해석론으로서 “살아있는 헌법(The Living Constitution)”개념의 전개와 의의 - 미국의 두 가지 해석론의 발전을 중심으로 -" 한국헌법학회 21 (21): 71-115, 2015

2 정태호, "헌법재판소 평등권 심사기준의 재정립 필요성" 한국헌법학회 19 (19): 79-124, 2013

3 김진욱, "헌법상 평등의 이념과 심사기준 - 헌법재판소의 평등심사기준 다시 쓰기" 한국법학원 134 (134): 54-82, 2013

4 김은철, "헌법상 평등심사기준에 관한 연구 - 미 연방대법원과 한국의 헌법재판소를 중심으로 -" 미국헌법학회 26 (26): 167-189, 2015

5 김문현, "평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가-미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로-" 미국헌법학회 17 (17): 97-134, 2006

6 조홍석, "평등심사에 관한 미국연방대법원의 현대적 경향" 6 (6): 2000

7 손상식, "평등권의 침해 여부에 대한 심사기준" 헌법재판소 헌법재판연구원 2013

8 한수웅, "평등권의 구조와 심사기준" (9) : 1999

9 조홍석, "평등권에 관한 헌법재판소 판례의 분석과 전망" 한국공법학회 33 (33): 113-136, 2005

10 유은정, "평등권 침해여부의 심사척도에 대한 소고 ― 헌법재판소의 구제대군인가산점판결을 중심으로 ―" 서울시립대학교 법학연구소 20 (20): 1-42, 2012

11 김주환, "평등권 심사 기준의 체계화" 비교법학연구소 31 : 35-53, 2010

12 Terry H. Anderson, "차별철폐정책의 기원과 발자취" 한울 2006

13 이욱한, "차별금지원칙과 실질적 평등권-양성평등을 중심으로" 한국비교공법학회 6 (6): 111-134, 2005

14 김주환, "일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안" 한국비교공법학회 9 (9): 201-226, 2008

15 이재희, "일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장 - 특히 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문을 중심으로 -" 한국헌법학회 21 (21): 117-157, 2015

16 한수웅, "엄격한 심사기준에 의한 평등원칙 위반여부의 심사 - 헌법재판소 “제대군인가산점 결정”(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363)에 대한 판례평석을 겸하여" (6) : 2004

17 김지혜, "성적지향에 대한 평등권 심사기준과 배제금지원칙 ― 미국 소수자 평등보호 법리의 한국적 함의 ―" 한국헌법학회 19 (19): 199-234, 2013

18 박진완, "불평등대우의 헌법적 정당화심사기준으로서 일반적 평등원칙 - 독일의 경우를 참조해서 -" 세계헌법학회한국학회 15 (15): 201-228, 2009

19 석인선, "미국헌법판례상 성에 근거한 적극적 평등실현조치의 사법심사기준에 관한 소고" 26 (26): 1998

20 이병규, "미국헌법상 평등이론의 전개와 적극적 차별시정조치" 15 : 2014

21 김현철, "미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준" 전남대학교 출판부 2012

22 나달숙, "미국헌법상 평등보호를 위한 사법심사" 한국법학회 (20) : 181-202, 2005

23 김현철, "미국연방대법원의 평등심사에 대한 방법론적 기초와 심사기준의 변화" 한국공법학회 37 (37): 137-164, 2009

24 조홍석, "미국연방대법원의 평등심사에 관한 헌법적 권한 - 사법소극주의시대와 적극주의시대를 중심으로 -" 7 : 2000

25 김현철, "미국 헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구" 연세대학교 대학원 2001

26 강승식, "미국 연방대법원의 평등심사에 대한 비판적 고찰" 법학연구소 28 (28): 171-199, 2012

27 임지봉, "미국 연방대법원의 평등심사 기준" 51 (51): 2002

28 Joo, Thomas W., "Yick Wo Re-Revisited: Nonblack Nonwhites and Fourteenth Amendment History" 2008 (2008): 2008

29 Chin, Gabriel J., "Unexplainable on Grounds of Race: Doubts about Yick Wo" 2008 (2008): 2008

30 Fleming, James E., "There Is Only One Equal Protection Clause: An Appreciation of Justice Stevens's Equal Protection Jurisprudence" 74 (74): 2006

31 Gunther, Gerald, "The Supreme Court 1971 - Forward: In search of Evolving Docrtine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection" 86 (86): 1972

32 Curtis, Michael Kent, "The Fourteenth Amendment: Recalling What the Court Forgot" 56 (56): 2008

33 Gilman, Felix, "The Famous Footnote Four: A History of the Carolene Products Footnote" 46 (46): 2004

34 Kelso, R. Randall, "Symposium Equal Protection After the Rational Basis Era: “Is it Time to Reassess the Current Standard of Review? - Standard of Review under the Equal Protection Clause and Related Constitutional Doctrines Protecting Individual Rights: The “Base Plus Six” Model and Modern Supreme Court Practice”" 4 (4): 2002

35 Schlam, Lawrence, "Symposium Emerging Issues in Equal Protection Principle: “Equality in Culture and Law: An Introduction to the Origins and Evolution of the Equal Protection Principle”" 24 (24): 2004

36 Jubinsky, Grace, "Selecting the Appropriate Standard of Review for Equal Protection Challenges to Legislation Concerning Subsistence Benefits" 53 (53): 1984

37 Joo, Thomas W., "New “Conspiracy Theory” of the Fourteenth Amendment: Nineteenth Century Chinese Civil Rights Cases and the Development of Substantive Due Process Jurisprudence" 29 (29): 1995

38 Burrell, Thomas H., "Justice Stephen Field's Expansion of the Fourteenth Amendment: From the Safeguard of Federalism to a State of Judicial Hegemony" 43 (43): 2007

39 Winn, Karen A., "Justice Marshall and Equal Protection Review: A Spectrum of Standards" 64 (64): 1986

40 Ritter, Gretchen, "Jury Service and Women's Citizenship before and after the Nineteenth Amendment" 20 (20): 2002

41 Siegel, Reva B., "Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown" 117 (117): 2004

42 Siegel, Andrew M., "Equal Protection Unmodified: Justice John Paul Stevens and the Case for Unmediated Constitutional Interpretation" 74 (74): 2006

43 Hasnas, John, "Equal Opportunity, Affirmative Action, and the Anti-discrimination Principle: The Philosophical Basis for the Legal Prohibition of Discrimination" 71 (71): 2002

44 Shaman, Jeffrey M., "Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the Levels of Scrutiny" 45 (45): 1984

45 Chemerinsky, Erwin, "Constitutional Law" Wolters Kluwer Law & Business 2013

46 Sulivan, Kathleen M., "Constitutional Law" Foundation Press 2001

47 Klarman, Michael J., "Brown, Racial Change, and the Civil Rights Movement" 80 (80): 1994