근로자파견 판단기준 및 방식의 개선에 관한 연구 = A Study on Improvement of Criteria and Methods for Determining Whether a Contract on Temporary Placement of Workers Exists

국문 초록 (Abstract)

파견법은 ‘고용시장의 유연성’을 달성하기 위한 수단으로서, 오직 ‘직접고용’만을 허용하고 있던 우리나라의 법 체계에 ‘간접고용’이 가능하도록 하는 도구로서의 기능을 수행하고자 만들어진 법률이다.
다만, 이러한 ‘간접고용’의 무제한적 허용은 그 자체로 근로자들에 대한 보호장치가 제한적이었던 국내 노동시장을 고려할 때 바람직하지 않았고, 이에 파견법에서는 파견근로자 보호의 목적에서 일정한규제를 함께 규정하는 방식으로 파견법이 제정되었다. 따라서 파견법 규정의 해석하고 적용함에 있어서는 ‘고용시장의 유연성 확보를 통한 인력 공급의 원활함 및 파견사업의 적정한 운영’과 ‘근로자파견에 따른 파견근로자의 근로조건의 확정 및 고용안정과 복지증진’이라는 파견법의 두 가지 목적을 함께 고려하여야 한다.
그러나 우리 법원은 파견법 규정의 적용에 있어 근로자 보호 측면만을 상대적으로 더 강조해왔던 것으로 보이고, 이는 형식적으로 도급계약을 체결한 경우에 있어 그 실질이 근로자파견에 해당하는지가 문제가 되는 소위 위장도급이 쟁점이 된 사안에서의 법원 판결, 특히 근로자파견의 실질 여부를 판단함에 있어 법원이 사용한 판단기준이나 판단방식을 보면 쉽게 확인할 수 있다. 먼저 법원이 근로자파견의 실질을 판단하기 위해 활용한 판단기준은 그 자체로 과도하게 추상적이거나 혹은 근로자파견의 실질을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 것이 아니라 사실상 도급과 근로자파견의 징표를 비교하여그것이 어떤 법률관계에 더 가까운 것인지를 구분하는 방식에 불과하다. 법원이 사용한 판단방식 또한 몇가지 유형화 되어 있는 징표들을 종합적으로 판단하는 것으로서, 그 자체로 수범자인 일반 국민들에 대해 예견가능성과 회피가능성을 부여하지 못하고 있다. 파견법의 경우 단순히 민사상 법률관계에 따른 권리, 의무를 규정한 법령이 아니라 그 자체로 형사 처벌을 전제로 하는 형사법에 해당하므로, 이러한 파견법 규정 및 법원의 판단기준, 판단방식은 헌법상 죄형법정주의 및 명확성의 원칙을 위반한 것으로서 타당하다고 평가할 수 없다.
따라서 이제 적어도 법률관계의 실질이 근로자파견인지 여부를 판단함에 있어서는 근로자파견의개념을 명확하게 설정하고 그 개념에 따라 요건을 구체화 한 이후, 그 요건의 충족 여부를 심사하는 방식으로 판단이 이루어질 필요가 있다. 그리고 그 과정에서 사실상 도급의 징표나 요소에 해당하는 내용을 판단기준으로 삼지 않고, 근로자파견의 징표에 해당하는 요건 만을 그 판단기준으로 삼아 구체적인 법률관계의 실질을 심리해야 한다.