공통참조기준초안(DCFR)에서의 이행청구권에 관한 연구 - CISG, PECL과의 비교를 중심으로 - = The right to enforce performance in Draft Common Frame of Reference(DCFR)

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In accordance with DCFR, the creditor is normally entitled to enforce the performance. However, the right to enforce the performance is not considered as a natural obligation derived from the contract, but as a remedy resulted from non-performance in DCFR. The remedy system of the right to require the performance is not reasonable, if we grant the contract binding force. The contract is the consent between contractual parties to perform the contract, and binding force of the contract is of course the possibility to enforce the contract. Damages is to be allowed only if the specific performance is unreasonable.
On the other hand, DCFR regulates wide exceptions of the specific performanc because of unreasonableness of the performance. Such regulating is very desirable also for the continental european legal system, including Korean Civil Code(KCC) which is too much restrained by the priority of specific performance: not only the creditor but also the debtor cannot be freed under KCC from the specific performance excepts the imposibillity or illegality. In contrast the debtor can in DCFR also be freed from the specific performance in case that the creditor could have made a reasonable substitute transaction without significant effort or expense(III.-3:301 (2) (a)). This provision is difficult to be explicitly accepted by KCC, because of legal system based on the performance in natura. Nonetheless the court can consider the creditor to insist on performance as contrary to good faith or an abuse of right according to Art. 2 KCC.

국문 초록 (Abstract)

공통참조기준초안은 이행청구권과 관련하여 영미법계와 대륙법계의 입장을 절충하는 태도를 보이고 있다. 먼저 이행청구권의 체계적 지위와 관련하여 대륙법계는 계약의 효력에 의하여 이행청구권이발생한다는 입장을 취하는데 반하여 영미법계는 채무불이행의 효력에 의하여 비로소 이행청구권이 발생한다고 보고 있다. 여기서 공통참조기준초안은 이행청구권이 채무불이행에 의하여 발생하는 것으로규정하고 있다. 따라서 이 점만을 놓고 보면 공통참조기준초안은 영미법계의 입장을 대변하고 있는 듯하다. 하지만 이행청구권을 강제할 수 있느냐는 본래의 이행과 관련된 문제에서 공통참조기준초안은원칙적으로 그 가능성을 인정하여 채무불이행에 대한 금전배상의 원칙을 취하는 영미법계의 태도에반하는 입장을 취한다. 원칙적으로 이행청구권이 강제될 수 있다는 대륙법계의 태도를 따르고 있는 것이다. 그런데 또 하나의 반전으로 공통참조기준초안은 이행청구권이 배제되는 경우를 이행불능의 경우에만 인정하는 대륙법계의 국가보다 훨씬 폭넓게 인정하고 있다. 특히 공통참조기준초안이 대체거래가능성에 의한 이행청구권의 배제는 계약구속력을 바라보는 우리의 시각에 많은 시사점을 던져준다. 계약구속력의 의미가 계약이 체결된 대로 실현되어야 한다는 형식적 측면뿐만 아니라 당사자가 계약을 통하여서 결국 얻으려고 하는 것은 무엇인가라는 실질적 측면을 고려하는 것이 법학이라는 실용학문에서 사안에 접근하여야 할 타당한 방법이라고 생각하기 때문이다. 그럼에도 계약관계에 대한 실질적 접근의 구체적 실현과 관련하여 공통참조기준초안의 경우와 같이 합리적 대체거래가능성 등을이유로 이행청구권이 배제될 수 있다고 명시적인 규정을 두는 것에는 찬성하기 어렵다. 소권체계를 취하는 공통참조기준초안의 입장에서는 이행청구권이 손해배상과 같은 다른 구제수단과 동일한 선상에서 다루어지므로 구제수단 사이의 우열에 대하여 직접적으로 규정하고 또 제한하는 것이 기본적인 접근방법이 될 수 있다. 하지만 우리 민법체계와 같이 계약의 체결에 의하여 청구권이 발생한다고 보는청구권체계에서 청구권은 채권발생과 함께 발생하며 채권의 가장 핵심적 권능을 이루게 되며 따라서이러한 청구권을 명시적으로 배제할 수 있는 경우는 소권체계보다 제한적일 수밖에 없다. 합리적 대체거래가능성과 같은 상황을 이행청구권배제의 일반적 요건으로 인정하는 것은 거래의 안전을 해칠 수 있을 뿐만 아니라 채권법의 기본체계인 청구권체계의 기본을 위협하는 요인이 될 수 있다. 따라서 불능을 넘어서 이행청구권에 대한 예외 규정을 두는 것 보다는 판례가 신의성실의 원칙을 보다 적극적으로 활용하여 계약당사자의 실질적 계약목적을 성취하도록 하는 것이 바람직하다.

참고문헌 (Reference)

1 김기선, "한국채권법각론" 법문사 1982

2 명순구, "프랑스 민법전" 법문사 2004

3 곽윤직, "채권총론" 박영사 1994

4 김증한, "채권총론" 박영사 1998

5 김준호, "채권각칙" 법문사 2007

6 김증한, "채권각론" 박영사 1988

7 김주수, "채권각론" 삼영사 1997

8 곽윤직, "채권각론" 박영사 2003

9 이은영, "채권각론" 박영사 2007

10 김형배, "채권각론" 박영사 1997

11 김동훈, "지출비용의 배상과 채권자의 손해경감의무" 한국민사법학회 (23) : 631-649, 2003

12 김영두, "이행청구권에 대한 비교법적 검토" 9 (9): 243-269, 2003

13 이병문, "이행청구권에 관한 비교법적 연구" 한국비교사법학회 14 (14): 505-540, 2007

14 박영복, "이행청구권" 법학연구소 (21) : 203-228, 2006

15 김영희, "영미법상 계약책임과 계약소송에 관한 사적 고찰" 법조협회 64 (64): 337-392, 2015

16 곽윤직, "민법총칙" 박영사 2002

17 김영희, "미국법상 계약위반에 관한 연구" 한국민사법학회 70 : 563-621, 2015

18 김형석, "强制履行― 특히 間接强制의 補充性을 중심으로 ―" 법학연구소 46 (46): 242-284, 2005

19 Zimmermann, Reinhard, "The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition" 1996

20 Schmidt-Kessel, Martin, "The Common Frame of Reference – A view from Law & Economics" 69-86, 2009

21 V. Bar, "Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference(DCFR)"

22 Lando, Ole, "Principles of European Contract Law, Part I and Part II" 2000

23 이병문, "PICC 및 DCFR상금전채무 이행청구권에 관한 비교연구" 한국무역연구원 9 (9): 187-211, 2013

24 Lando, Henrik, "On the Enforcement of specific performance in civil law countries" 24 : 473-487, 2004

25 Huber, Ulrich, "Leistungsstörungen, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I" 1981

26 Posner, Richard, "Economic Analysis of the Law" 2003

27 박영복, "EU사법 II" 한국외국어대학교 출판부 2010

28 박영복, "EU사법 I" 한국외국어대학교 출판부 2009

29 Weller, Marc-Philippe, "Die Vertragstreue" 2009

30 Weller, Marc-Philippe, "Die Struktur des Erfüllungsanspruchs des BGB, common law und DCFR" (15/16) : 764-773, 2008

31 Windscheid, Bernhard, "Die Actio – Abwehr gegen dr. Theodor Muther" 1857

32 Flume, Werner, "Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft" 1992