발표논문 : 이른바 공모공동정범 -조직범죄의 척결에 유효한 수단인가? = Atrticles : Die sogennante Mittaterschaft durch Verabredung -ein effektives Mittel zur Bek?mpfung gegen organisierte Kriminalitat?

국문 초록 (Abstract)

일본형법에서의 정범의 규정은 "다수가 공동으로 하나의 가벌적 행위를 실행하면, 각자는 정범으로 처벌된다"(일본형법 제60조)로 되어 있다. 이를 보면 일견 "스스로" 범죄를 실행한 자를 정범으로 하고, 다른 형태인 교사범과 방조범은 그 형이 경감되는 것으로 보인다. 그러나 판례는 그렇게 보고 있지 않다. 왜냐하면 그렇게 보았다가는 실제로 일어나는 현실에서의 다양한 공범형태를 적절하게 평가하지 못할 위험이 크기 때문이다. 특히 조직범죄의 영역에서는 아주 불만족한 결과를 가져올 수 있다. 마피아와 유사한 조직의 보스가 처벌되지 않는 경우가 전형적인 결과이다. 보스는 뒤로 숨어버리고 숨어서 부하들에게 범죄명령을 내리는 것이 통상적이다. 이러한 연유로 판례는 새로운 법모형인 이른바 공모공동정범을 창안하였다. 일본의 제국법원의 한 판사가 의사집합의 이론을 정립하고자 시도하였다. 서로간의 서약을 통하여 초개인적인 집합체가 실재하고, 이러한 집합체의 구성원은 다른 구성원만이 범죄를 실행에 옮겨도 모두 함께 실제로 범행한 것과 같이 처벌된다는 이론이다. 마치 민사적으로 조합의 구성원은 한 구성원에 의해 지게된 부채도 모두 전체의 부채로 감수해야 하는 것과 같다. 이러한 이른바 의사결합의 집합의 이론은 당시의 통설로부터비판을 받았다. 당시 구성요건이론은 독일의 형식적-객관적 이론을 받아들여 통설이 되었다. 이를 이어받아 전후에도 판례는 공동정범의 근거로서 공모를 제시하였다. 그러나 판례는 아직도 배후인물의 계획에 따른 범행의 실행에 보다 중점을 두고 있다. 판례는 객관적 요소로서 전면인물이 수단으로서 사용되었다는 점을 든다. 그러나 이와 같은 주관적 요소와 객관적 요소가 어떻게 일치되는지 아직 불분명하다. 판례는 피고인의 조직 내의 역할이나 범행에의 객관적 기여도와 같은 객관적 요소와 주관적 의사나 행위의 성공여부에 대한 관심도와 같은 주관적 요소를 함께 고려하고 있다. 판례는 피고인에게 직접적인 행위실행에 상응하다고 하는 가치평가를 할지를 추구하고 있다. 최근의 일본판례는 공동정범의 구성요건을 보다 좁게 해석하려는 경향을 보이고 있다. 필자의 견해로는, 이러한 방식에는 두 가지가 있다. 그 하나는 공모의 개념을 엄격하게 해석하는 것이다. 최근의 새로운 판례는 그러나 다른 경향을 보여주고 있다. 판례는 준비단계에서의 공동정범의 전제로서 "공모에의 적극적 참여"를 요구하고 있다. 그러나 또 다른 새로운 경향은 적극적인 참여가 없어도 된다고 하여 전의 판례의 방향과는 모순을 이루고 있다. 일본에서는 많은 학자들이 판례의 이러한 경향과 더불어 정범개념을 객관화시키려고 시도하고 있다. 그러나 최소한의 주관적 요소, 다시 말해서 여기서는 미필적 고의를 고려하지 않으면 안 될 것이다. 이 기준은 다른 공범형태에도 적용되어야 한다고 본다. 이러한 의미에서 이 주관적 요소는 정범표지는 아니다. 통설은 더 나아가 공동정범은 "범행실행에 필적할만한 역할"을 요구하고 있다. 공모로의 적극적 참여는 이러한 동가치성에 중요한 표지가 되지만 필수적인 전제조건은 아니라고 해야 한다. 일본에서의 공모공동 정범에 대한 논의의 현황을 서술하려고 시도하였다. 이 주제는 실무와 이론의 관점에서도 매우 흥미로운 주제이다. 戰前에는 이론과 실무가 마치 적군과 같았다. 이론은 형식적-객관적 이론을 바탕으로 조직범죄의 현실을 옥죄어 들어갔다. 실무는 그러나 위험성이 있는 이론을 개발하여 공동정범을 한없이 확대시켜갔다. 그러던 와중에 네리마 사례와 이로 촉발된 논쟁이 전환점이 되어 실무도 적용범위를 한정하기 시작하였다. 학설도, 정확히 말해서 통설도, 공모공동정범을 인정하기 시작하였고, 보다 정밀한 전제조건들을 찾기 시작하였다. 아직도 이론과 실무 사이에 여러 가지 상이한 견해들이 상충하고 있다는 점은 더 말할 나위가 없을 것이다. 이런 의미에서 필자는 공모공동 정범은 일본의 형법이론과 형사실무의 성공적인 변증법적 결과라고 생각한다.