의사의 치료행위와 가정적 승낙 = Arztliche Heileingriff und hypothetische Einwilligung des Verletzten

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung geht es um Fallgestaltung, in denen der Patient bei wahrheitsgemaßer Aufklarung in den tatsachlich durchgefuhrten Heineingriff eingewilligt hatte, obwohl sich arztlicher Heileingriff ohne wirksame Einwilligung durchgefuhrt hat, weil der Arzt die fur sie erforderliche Aufklarungspflicht nicht erschopfend erfullt hat. Nach herrschenden Meinungen in Deutschland soll diese Rechtsfigur fur einen neuen Rechtfertigung sprechen, doch weist die Begrundung eher auf das Fehlen der objektiven Zurechnung bei rechtmaßigem Alternativverhalten hin, hier allerdings auf der Rechtswidrigkeitsebene. Bei Durchsicht der einschlagigen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs stoßt man alsbald auf einen parallel zur zivilrechtlichen Arzthaftung gelagerten Rechtsfortbildungsprozess, indem die Strafgericht endgultig die hypothetische Einwilligung anerkennt, z.B. in die O-Beine-korrektur-Urteil vom 25,9,1990, die Surgibonedubel-Urteil vom 29.6.1995, Die verwechselten Bandscheibenfacher-Beschluss vom 15.10.2003, die Bohrerspitze-Urteil vom 20.1.2004, die Fettabsaugung-Urteil vom 5.7.2007 usw. Auf die Richtung solcher Rechtsprechungen stuzten sich im wesentlichen einige Wissenschaftler, wie Kuhlen, Mitsch, Roxin. Vor allem betonte Kuhlen solche Zurechungsausschluss auf Grund der Lehre von der Pflichtwidrigkeitszusammenhang, doch nur im Rahmen der Rehctswidrigkeit, die damit als strafrechtliche Korrekitv der Strafbarkeit der arztlichen Aufklarungsmangeln funktioniert. Dennoch lasst sich die hypothetisch Einwilligung bedenklich als strafrechtliche Korrektiv zugunsten Arztes einsetzen, weil ihr im Ergebnis nicht unbeachtliche Einwande entgegenstehen. Die Rechtsfigur ließe sich nur in den straftataufbau einfugen, wenn man die kategorialen Unterschiede zwischen Tatbestand und Rehchtswidrigkeit bzw. die Lehre von der objektiven Zurechnung tiefgreifend umgestalten wurde. Das Strafrecht lasst die Beachtung eines rechtmaßigen Alternativverhaltens als Zurechnungsausschluss namlich nur in gewissen Grenzen zu. Daruber hinaus soll Vertreter dieser Rechtsfigur Rechnung tragen, dass unsere arztliche Wirklichkeit anders ist als sie bei fortgeschrittenen Lander wie Deutschland, USA, England. Die Strafbarkeit des Arztes bei Aufklarungsmangeln bedarf in der Tat der Begrenzung, Dieses Ziel sollte aber nicht verfolgt werden, indem man nachtragliche Außerungen des Betroffenen uber das Institut des Zurechnungsausschlusses in die Betrachtung der Rechtsgutsverletztung miteinbezieht. Fur die dadurch entstandene Diskrepanz zur azrtlichen Haftung im Zivilrecht, wo Theorie und Praxis die Rechtsfigur anerkennen und die Haftung des Artzes damit starker eingeschrankt ist als im Strafrecht, ist andere strafrechtliche Restriktionen der strafrechtlichen Haftung erforderlich, die zu einer angemessenen Angleichung der Verantwortlichkeit in beiden Rechtsgebieten fuhren konnen. Sie stellt Beschrankung oder Definitivwerden der arztlichen Aufklarungspflicht dar.