不法行爲에서의 違法性 = The illegality at tort

국문 초록 (Abstract)

민법 제 750조는 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에는 불법행위상의 책임을 질 것을 규정했다. 불법행위의 성립에 있어서 중요하고 특별한 요건이 되는 위법이란, 대체 어떠한 내용을 지니고 있는 것인가? 이것을 간단히 정의하면 법률규범에 위반하는 것을 말한다. 이와 같은 광범위한 판단을 우선 시인하면 위법이 있다고 하는 것은 그러면 무엇이 법률규범에 위반한다는 것인가? 다시말하면 규범에 위반된다는 대상은 대체 무엇인가의 문제가 생기게 된다. 이것의 초점을 어디서 구하여야 하느냐이다. 우리들이 위법을 논할 때는 언제나 법률적인 판단을 하고 있다. 이 법률적인 판단 예컨대, 법원이 하는 재판으로써의 판단은 단순한 사실에 관한 기술이 뿐만이 아니라 그 판단은 법률적인 것이라는 특수한 의미를 갖는 가치판단인 것이다. 그리고, 그 판단이 법률적인 가치판단화 되는 특수한 의미는 성문법상의 개개의 규저에서도 찾을 수 있음과 동시에, 근본적으로는 법률의 기본이 되는 법철학에서 구명할 성질인 것이다. 이것을 일언으로 말하면, 판단을 하는데 관한 기본이 되는 표준(목적)에 관한 문제라고 할 수 있다. 이 표준이 정립되면 그 표준에 의하여 판단을 하는 경우에는 무엇을 내용으로 하여야 하는가? 다시말하자면, 법률상의 가치판단의 대상은 무엇인가 하는것이 문제화한다. 그리하여 위법을 논함에 있어서는 표준과 대상의 두 문제가 해결되어야 할 것이다. 이것에는 먼저 법률상의 규범인 표준이 부여되었다고 하여도, 대상에 관한 문제로부터 논할 것이고 이 대상이 될수 있는것을 붙들기 위하여 위법을 논할 그때는, 불가피적으로 법률적인 판단을 내리게 되므로 이상의 두 문제는 전연 절단하여 고찰한다고 하는 것은 어느 의미에서나 허용되지 아니 하므로, 대상에 관한 문제에서 시발한다고 하여도, 그것은 당연히 동시에 표준에 관한 문제를 고찰하면서 진행하게 된다. 다만, 여기서는 그 문제의 출발을 구하는데 지나지 않는다.