유신헌법 제53조와 긴급조치의 위헌심사에 대한 검토- 헌재 2010헌바70･132･170 결정과 대법원 2010도5986 판결을 중심으로 - = A Study on the Constitutional Review on the Art. 53 of Yushin Constitution and Urgent Measures - Focusing on the Decision of the Constitutional Court, 2010Hun-Ba 70･132･170 and the Decision of the Supreme Court, 2010Do5986 -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the Republic of Korea, there was a Self-cou of military authority and the president who had done the Cou, made so called “Yushin Constitution” in 1972. The regime of the Yushin Constitution was unlawful and unconstitutional both in the process of amendment and in the contents of the Constitution. Because it has been proved that there were many provisions which abridged fundamental human rights and violated the principle of rule of law. Especially Art. 53 of Yushin Constitution gave the president special, unlimited and super-constitutional authorities of urgent measures. Under the regime, there were many victims of unlawful judgement, who were judged guilty in violation of urgent measures which were based on and combined with Art. 53 of Yushin Constitution. Until the decision of Supreme Court of 2010(2010Do5986), unlawful judgements had been effective and general courts and Constitutional Court had negative tendency in the retrials and constitutional appeals in such cases.
At last in 2010, the Supreme Court made monumental decision(2010Do5986). The court said that it had the power to review on the urgent measures because the measures were in the status under parliamentary legislation, and the urgent measure was unconstitutional, so that the applicant of retrial should be sentenced to not gulity. After that decision, in 2013, Constitutional Court said that the Constitutional Court had the authority to review urgent measures taken under the Yushin Constitution because the measures were in the same stage of parliamentary legislation or even over that. And then the court decided that the urgent measures were unconstitutional on the basis of current Constitution(2010Hun-Ba70･132･170). Actually, based on the substantial effect, Urgent measures seemed to have effect as the same level of legislation or even as the Constitution. In my opinion, the Constitutional Court, the political judiciary which has the ultimate right to interpret Constitution, should have the jurisdiction not only on the review of unconstitutionality of urgent measures but also Art. 53 of Yushin Constitution, the provision of unconstitutional Constitution. However, the Constitutional Court deferred their decision on the provision of Yushin Constitution. The Constitutional Court should have decided unconstitutionality of the Art. 53 of Yushin Constitution to fulfill its responsibility of defending constitutionality and protecting fundamental human rights.

국문 초록 (Abstract)

군부정권의 자기쿠데타 및 헌정정지로 성립한 1972년 유신헌법 체제는 성립절차적으로도 불법적이었을뿐 아니라 그 내용에 있어서도 기본권을 중대하게 침해하고 권력분립에 위배되며 반입헌주의적인 것으로서불법적인 것이었다. 유신헌법 체제하에서 유신헌법 제53조에 따라 발령된 대통령 긴급조치에 따라 다수의불법적 판결이 내려졌다. 불법판결의 피해자들을 위해 여전히 유효하게 남아 있던 유죄판결의 효력을 없애고 피해자들을 구제하는 과거사청산이 요청되었지만 법원과 헌법재판소를 포함하는 사법부는 긴급조치에대한 재심 또는 위헌심사에 소극적으로 대응해 왔다. 2010년 대법원은 긴급조치에 대하여 국회 관여권이행사되지 않아 법률의 단계로 볼 수 없고 따라서 법률이하규범에 대한 규범통제권한이 있는 대법원에 심사권한이 있다고 본 다음 긴급조치를 유신헌법과 현행헌법 모두에 반하여 위헌이라고 판단하고 재심에서 긴급조치 유죄판결 피해자에 대해 무죄를 선고했다. 그리고 2013년 헌법재판소는 긴급조치는 최소한 법률과같은 효력이 있기 때문에 헌법재판소가 규범통제권한을 가진다고 하고, 현행헌법을 기준으로 심사하여 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호에 대하여 위헌이라고 결정하였다. 긴급조치는 개별적으로 법률 또는 헌법의 효력을 갖는 것이고 유신헌법 제53조와 필수적으로 결합된 관계임을 고려할 때 헌법적 효력을 갖는 것으로볼 수 있으며, 이러한 긴급조치와 유신헌법 제53조의 위헌심사는 헌법재판소의 권한으로 보는 것이 옳다.
그러나 2013년 결정에서 헌법재판소는 유신헌법 제53조에 대하여는 심사권한 행사를 유보했다. 유신헌법제53조와 긴급조치는 결합된 관계로 보아야 하고, 중대한 입헌주의의 예외에 해당하는 유신헌법 조항에 대해서 헌법재판소는 심사를 회피하지 말고 헌법수호와 기본권 보호의 임무를 다해야 했다는 점에서 2013년헌법재판소 결정은 비판받을 수 있다.

참고문헌 (Reference)

1 김선택, "형식적 헌법의 실질적 위헌성에 대한 헌법재판 - 위헌적 헌법규범의 성립가능성과 사법심사가능성에 관하여" 32 : 1996

2 김현철, "헌법소송법" 전남대학교 출판부 2012

3 김하열, "헌법소송법" 박영사 2014

4 정연주, "헌법규범에 대한 위헌심사" 19 : 1991

5 이황희, "헌법개정에 대한 위헌심사" 24 : 2013

6 정연주, "헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원 - 헌법재판소 1995. 12. 28. 95헌바3 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원 사건과 관련하여 -" 5 (5): 1999

7 이종수, "재심제도와 사법권 ― 과거청산의 과제를 중심으로 ―" 한국헌법학회 14 (14): 77-106, 2008

8 김선택, "유신헌법의 불법성 논증" 법학연구원 (49) : 175-2079, 2007

9 정태호, "유신헌법에 의한 긴급조치의 위헌제청적격성에 관한 관견" 한국헌법학회 17 (17): 395-435, 2011

10 권혜영, "유신헌법상 긴급조치권과 그에 근거한 긴급조치의 불법성" 법학연구소 14 (14): 181-221, 2009

11 임지봉, "유신헌법과 한국 민주주의" 한국비교공법학회 13 (13): 183-201, 2012

12 고시면, "유신헌법 제53조에 근거한 ‘긴급조치 제1호’ - 명령부분 -에 대한 대법원 합의체의 위헌판결과 이에 따른 형사보상결정 : ‘대판 2010. 12. 16. 2010도 5986[위헌]’을 중심으로" 52 (52): 2011

13 김선택, "위헌적 헌법개정에 대한 위헌심사론 - 유신헌법의 경우 -" 한국비교공법학회 12 (12): 165-200, 2011

14 권건보, "위헌법률심판의 대상과 관할― 긴급조치 및 관습법에 대한 위헌심판의 주체를 중심으로 ―" 한국헌법학회 19 (19): 45-82, 2013

15 정태호, "법률적 효력 있는 관습법의 위헌제청적격성" 법학연구소 46 (46): 343-376, 2011

16 허완중, "법률과 법률의 효력" 한국비교공법학회 11 (11): 187-214, 2010

17 김경제, "대법원의 긴급조치 위헌판결이 가지는 문제점" 한국공법학회 42 (42): 193-216, 2013

18 김선택, "긴급조치의 불법성과 긴급조치위반사건판결의 청산방안" 한국공법학회 36 (36): 403-428, 2007

19 김경제, "긴급조치에 대한 헌법재판소 결정의 문제점" 한국헌법학회 19 (19): 325-355, 2013

20 김경제, "긴급조치에 대한 위헌성 심사기관" 한국헌법학회 20 (20): 403-433, 2014

21 정연주, "긴급조치에 대한 심사 관할권과 유신헌법 제53조의 위헌성" 한국헌법학회 20 (20): 241-281, 2014

22 김성수, "긴급조치 위헌심사권에 대한 管見 - 대법원판결(2010.12.16. 선고 2010도5986)에 대한 평가를 중심으로 -" 한국비교공법학회 12 (12): 307-328, 2011

23 성낙인, "維新憲法의 歷史的 評價" 한국공법학회 31 (31): 1-23, 2002

24 김선택, "[자료] 구헌법 제53조 등 위헌소원(2010헌바70) 참고인 의견서: 유신헌법 제53조와 동조에 근거한 긴급조치 제1,2,9호의 위헌여부에 관한 의견" 2 (2): 2015

25 고시면, "(유신헌법 제53조에 근거하여 1970년대 시행한) 긴급조치 제1호와 제2호 및 제9호에 대한 2013년 헌재의 위헌결정의 의미 : ‘대법원의 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호 위헌’선언을 포함하여" 54 (54): 2013