분묘기지권의 존속기간에 관한 연구 = A Study on the Terms of the Site Right of Graveyards

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

It is a precedent in legal system that the site right of graveyards should be protected over the absolute principle of ownership in terms of the ancestral worship. However, recent years witness that there is a great change in such legal precedent due to the change in funeral system, reform of grave system, change of civic attitude toward funeral ceremony. The question arise regarding the site right of graveyards because of the restriction to land use rights and blockage of effective use of land around the country. For this, the law on funeral (Article 19) which has been enforced since Jan., 2001 introduced the Periodic Burial Regulation. Article 27 of the same law specified that it is possible to open the grave which was established without a previous permission of land owner. Because of this kind of change, it is necessary to make a new approach to the principle of law on the site right of graveyards.
However, the supplementary provision of the same law regulates that the Article 19 and Article 27 can not be applied to the previously established graveyard. This leads to various understanding on the terms of the site right of graveyards regarding the previously established grave. This means that several problems might pop up in the process of enforcing the law on funeral. The present paper review the terms of the site right of graveyards before and after the law on funeral was enforced focusing on theory and precedent. Looking over some problems which is related to the site right of graveyards, this paper propose some interpretative and legislative improvements on the terms of the site right of graveyards. The present paper argues that Article 27 and Article 2 of supplementary of provision on the law on funeral should revised so that the terms of the site right of graveyards could be unified whether the tomb was established before the law on funeral or not.

국문 초록 (Abstract)

분묘기지권은 조상숭배에 대한 전통적 사상을 소유권절대의 원칙에 우선하여 보호해야 한다는 법의식이 판례에 의해 확인된 것이다. 그러나 최근에는 화장 등 장례문화의 변화, 묘지제도의 정비, 국민의식의 변화 등으로 인해 그 의미가 상당히 상실되었으며, 개인의 토지소유권 행사의 제약과 국토의 효율적인 이용의 저해라는 이유로 분묘기지권을 인정하는 것이 타당한가 하는 의문도 제기되고 있는 실정이다.
이와 관련하여, 2001. 1.부터 시행되고 있는 ‘장사 등에 관한 법률’ 제19조는 시한부 분묘제도를 도입하고 있으며, 동법 제27조에서 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등에 대하여 토지 소유자 등이 일정한 절차를 거쳐 개장이 가능하도록 함으로써, 분묘기지권 전반의 법리에 대하여 새로운 접근이 필요하게 되었다.
특히 동법 부칙에서 기존에 설치된 분묘에 대해서는 위의 제19조나 제27조의 적용을 받지 않도록 하고 규정하고 있어서, 기존에 설치된 분묘의 분묘기지권의 존속기간 등에 대하여 각기 다른 해석론이 전개되고 있어 의견의 일치를 보지 못하고 있다. 이 점은 앞으로 ‘장사 등에 관한 법률’을 시행해 나가는 과정에서 상당한 문제가 발생될 수 있음을 의미한다.
이 논문에서는 이러한 시각을 바탕으로 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 전과 시행 후의 분묘기지권의 존속기간에 대한 학설과 판례를 살펴보면서 그 문제점을 검토하고, 분묘기지권의 존속기간에 관한 해석론적·입법론적 개선방안을 제시하고 있다.
이 논문은 쟁점이 되고 있는 ‘장사 등에 관한 법률’의 제27조와 부칙 제2조를 개정함으로써, 기존에 설치된 분묘의 경우에도 분묘기기권의 존속기간을 통일시킬 것을 주장하고 있다.

참고문헌 (Reference)

1 정조근, "한국 묘지제도의 현황과 문제점" 한국토지법학회 (12) : 1997

2 한삼인, "판례민법"

3 김상명, "판례로 본 분묘기지권에 관한 법리 연구" 한국토지공법학회 35 : 289-313, 2007

4 이삼식, "전국 묘지실태조사 모형개발 및 관리방안" 한국보건사회연구원 2001

5 고덕기, "장사제도 현황 및 개선방안"

6 이삼식, "장사제도 및 행정체계 국제비교 분석" 한국보건사회연구원 2003

7 이삼식, "장사제도 개선방안 연구" 2005

8 정조근, "장묘법제의 한중일 비교연구" 한국토지법학회 20 : 3-24, 2004

9 송덕수, "신민법강의" 박영사 2008

10 전경목, "산송을 통해서 본 조선후기 사법제도 운용실태와 그 특징" 한국법사학회 (18) : 1997

11 정길용, "분묘기지권의 취득과 승계 및 소멸, In 민족문화논총" 영남대학교 민족문화연구소 2007

12 배병일, "분묘기지권에 관한 연구" 영남대학교부설 새마을․지역개발연구소 23 : 1998

13 김진, "분묘기지권에 관한 소고" 한국재산법학회 24 (24): 95-120, 2007

14 박용석, "분묘기지권에 관한 고찰" 법학연구소 50 (50): 377-399, 2009

15 하승완, "분묘기지권에 관한 고찰" 조선대학교 법학연구소 4 : 1998

16 김민중, "분묘기지권, 현대민사법연구 최병욱교수 화갑기념" 법문사 2002

17 김형배, "민법학강의 제8판" 신호사 2009

18 지원림, "민법강의 제8판" 홍문사 2010

19 김용한, "물권법론 재전정판" 박영사 1996

20 곽윤직, "물권법 제7판" 박영사 2002

21 박종두, "물권법 제5판" 삼영사 2010

22 이은영, "물권법 제4판" 박영사 2006

23 강태성, "물권법 제3판" 대명출판사 2009

24 김준호, "물권법 전정판" 법문사 2009

25 이영준, "물권법 전정신판" 박영사 2009

26 고상룡, "물권법" 법문사 2001

27 장경학, "물권법" 법문사 1999

28 이영준, "물권법" 박영사 2000

29 김상용, "물권법" 화산미디어 2009

30 김상용, "물권법" 법문사 2003

31 이상태, "물권법" 법원사 2007

32 오시영, "물권법" 학현사 2009

33 朴相皓, "葬事法의 問題點과 改善方案" 한국토지법학회 18 (18): 117-140, 2002

34 高昌鉉, "葬事文化의 沮害要因과 葬事法의 개선방안" 한국토지법학회 18 (18): 183-198, 2002

35 오시영, "慣習法上의 墳墓基地權의 폐지 여부에 대한 考察" 한국토지법학회 23 (23): 37-66, 2007

36 박광동, "墳墓基地權에 관한 考察" 한국비교사법학회 11 (11): 191-221, 2004

37 李承吉, "墳墓基地權" 한국토지법학회 19 (19): 67-85, 2003