외국인의 인권 – 2001년 이후 헌법재판소 결정의 비판적 분석 – = Human Rights of Non-Citizens — A Critical Analysis of Korean Constitutional Court Decisions Since 2001 —

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In 2001, the Korean Constitutional Court recognized the fundamental rights of non-citizens under the Korean Constitution by referencing them as “human rights.” The landmark decision had a significant meaning that the legal protection under the Constitution would be extended to non-citizens despite the textual limitations of the Constitution, which could have been interpreted that it confers fundamental rights only to citizens. Over the past around twenty years since then, however, the Court, in its rulings on the issues of migrants and refugees, retreated from protecting the rights of non-citizens on equal footing as citizens.
Based on the review of the rulings since 2001, this article criticizes that the Court has rendered arbitrary and incongruent decisions that allow, as well as normalize, discriminatory treatment against migrants and refugees. The Court decided to grant constitutional protection to non-citizens only when the Court recognizes certain rights as a “human right,” as opposed to “citizens’ rights,” but it did so without any reference to specific criteria for judgment including international human rights law. The Court then relaxed the standard of review on constitutionality when the issues concern the restrictions against non-citizens, by explicitly stating that the level of constitutional protection for non-citizens may not be same as for citizens.
In legitimizing the restrictions of fundamental rights against non-citizens, the Court relied on the assumption that foreigners are presumptively potential ‘illegal migrants’ who would harm social order. It also considered that the interests and benefits of citizens make valid reasons to justify the restrictions on non-citizens’ rights. This article discusses the irony how the Court in its rulings has undermined the principles of human rights while referencing to “human rights” as the basis of recognizing the constitutional rights of non-citizens.

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소는 2001년 99헌마494 결정에서 ‘인간의 권리’를 처음 언급하며 ‘원칙적으로’ 외국인의 기본권 주체성을 인정하였다. 이에 따라 대한민국 정부수립 이전에 이주한 해외 거주 동포의 헌법소원 심판청구를 받아들였다. 일견 이러한 결정은 국적과 무관하게 국가의 관할 내에 존재하는 모든 사람의 ‘인권’을 수호하기 위하여 헌법의 문언상 한계를 넘는 전향적인 해석이었다고 보인다. 하지만 이후 헌법재판소의 행보는 인류보편적인 권리로서 인권의 의미를 발전시키고 헌법재판을 통해 인권을 실현하는 것보다는, ‘인간의 권리’를 ‘국민의 권리’보다 열등한 의미로 해석하며 외국인에 대한 차별을 정당화하는 결정들로 이어졌다.
이 글은 헌법재판소가 ‘인간의 권리’로서 외국인의 기본권을 인정한 2001년 결정 이래 지난 20여 년간의 외국인 관련 헌법재판소 결정례에서 나타나는 주요 쟁점을 세 부분으로 나누어 살펴본다. 먼저, 외국인의 기본권 주체성과 관련하여, 외국인의 기본권을 ‘인간의 권리’로서 인정한다고 하면서도 국제인권법에 대한 고려나 다른 구체적인 판단기준 없이 ‘인간의 권리’를 ‘국민의 권리’와 구별하는 과정에서 나타난 자의성을 지적한다. 둘째, 기본권 침해에 관한 심사기준(밀도)과 관련하여, 보편타당한 ‘인간의 권리’로서 외국인의 기본권을 인정한 이론에 반하여 외국인의 기본권을 국민에 비해 열등한 수준으로 보장한다는 원칙을 채택하고 심사기준을 완화하여 적용하는 모순을 논한다. 마지막으로, 본안 판단에서 외국인이라는 지위 자체를 이유로 차별을 승인하고 국민의 경제적 이익을 추구한다는 이유로 외국인에 대한 기본권 제한을 용인하는 위계적이고 착취적인 태도를 비판한다.
지난 20여 년간 한국 사회에는 이주민이 급격하게 증가하였다. 그 원인 또는 결과로 외국인 관련 입법과 정책이 증가하며 외국인 대상 공권력 행사의 범위가 넓어지게 되었고, 따라서 외국인을 대상으로 하는 공권력 행사에 대한 사법적 통제가 더욱 중요해졌다. 하지만 2001년 이후 결정들에서 헌법재판소는 오히려 외국인 관련 사안에서 헌법적 통제 기능을 축소해 왔다. 게다가 외국인을 잠재적으로 사회질서를 해치는 위험요소로 바라보며 국민의 이익을 위해 외국인의 기본권 제한을 정당화하는 편향적이고 배타적인 태도를 보이기도 했다. 이 글은 헌법재판소가 ‘인간의 권리’를 말하면서 인권의 원칙과 헌법 정신을 스스로 부정하고 훼손하는 모순적인 논리에 갇히게 되었다고 지적하며, 단순히 외국인이 아닌 국가공동체의 동등한 구성원으로서 이주민･난민의 기본권을 동등하게 보장하도록 제언한다.

참고문헌 (Reference)

1 한수웅, "헌법학" 법문사 2021

2 최계영, "출입국관리행정, 주권 그리고 법치 ― 미국의 全權 法理의 소개와 함께 ―" 행정법이론실무학회 (48) : 29-55, 2017

3 공진성, "출입국관리법상 강제퇴거의 집행을 위한 ‘보호’의 헌법합치성- 헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정 -" 부설법학연구소 58 : 193-237, 2018

4 정연수, "재외동포의출입국과법적지위에 관한 법률 의 주요내용 및 쟁점 검토" 48 (48): 1999

5 김지혜, "이주민의 기본권 - 불평등과 ‘윤리적 영토권’ -" 한국헌법학회 22 (22): 223-251, 2016

6 최 유, "외국인의 사회권 주체성에 관한 작은 연구" 19 : 2009

7 이종혁, "외국인의 법적 지위에 관한 헌법조항의 연원과 의의 － 제헌국회의 논의와 비교헌법적 검토를 중심으로 －" 법학연구소 55 (55): 521-571, 2014

8 전상현, "외국인의 기본권보장 방안 - 헌법상 근거, 기본권주체성, 기본권제한에 관하여 -" 법조협회 68 (68): 59-92, 2019

9 전상현, "외국인의 기본권— 헌법재판소 결정례에 대한 비판적 검토를 중심으로 —" 비교법학연구소 43 : 579-611, 2014

10 윤수정, "외국인의 기본권 주체성에 대한 고찰 ― 헌법 제6조 제2항의 해석을 중심으로 ―" 한국공법학회 48 (48): 107-130, 2019

11 김진곤, "외국인의 기본권 주체성과 노동3권" 유럽헌법학회 (30) : 137-172, 2019

12 김지혜, "외국인근로자에 대한 재판의 공정성 — 사업장 변경 제한에 대한 헌법재판소 2021. 12. 23. 2020헌마395 결정 비판 —" 한국사회법학회 (46) : 555-587, 2022

13 김종세, "외국인근로자 출국만기보험금의 권리보호방안" 한국법학회 18 (18): 315-328, 2018

14 유진오, "신고 헌법해의" 일조각 1953

15 김효권, "사회권 위반 여부에 대한 판단 기준으로서 최소핵심의무 -헌법재판소 결정례 비판을 포함하여-" 대한국제법학회 66 (66): 37-71, 2021

16 이종엽, "법원의 헌법판단을 위한 위헌심사기준 연구" 사법정책연구원 2018

17 정광현, "국제인권규약과 헌법상 기본권" 헌법재판연구원 6 (6): 43-74, 2019

18 이준일, "강제퇴거 대상자에 대한 보호제도의 위헌성 — 헌법재판소 2018. 2. 22. 2017헌가29 결정에 대한 평석 —" 세계헌법학회한국학회 25 (25): 39-63, 2019