자본시장법상 불공정거래로 인한 부당이득의 법적 문제

국문 초록 (Abstract)

이 글에서는 증권 불공정거래에서 발생한 부당이득에 관한 법리를 살펴보았다. 증권 불공정거래에 따른 부당이득은 규제위반 행위의 해악성을 나타내는 중요한 지표이므로 이를 행위자에 대한 제재와 어느 정도 결부시키는 것은 당연하다. 다만 우리나라는 이를 양형 등 재량요소가 아닌 법정형 요소로 규정한다는 점에서 특징적이다.
입법적 관점에서 볼 때 법정형 요소로서의 부당이득이라는 잣대는 한편으로는 행위자의 불법성을 제대로 반영하면서도(책임성), 다른 한편으로는 간단명료할 필요가 있다(예측가능성). 이러한 관점에서 볼 때, 부당이득의 산정에 관해 다음 입법적 보완이 필요하다. ① 미공개정보이용에 따른 부당이득인 경우 해당 미공개정보의 공개 이후 일정기간을 특정하여 기간 내 최고(최저)종가 또는 평균종가를 추정 매매단가로 삼을 필요가 있다. ② 시세조종(부정거래 행위도 마찬가지)의 경우, 시세조종기간 내에 증권 매도가 이루어지지 않았다면 시세상승을 위한 시세조종기간 종료 이후 일정한 기간 내지 시점을 특정하여 마찬가지로 추정 매도단가로 삼을 필요가 있다. ③ 제3자를 위한 증권 불공정거래가 이루어진 경우 해당 제3자에게 귀속되는 부분 역시 행위자의 부당이득에 산입되어야 한다.
나아가 이 글에서는 기업인수합병과 유상증자 등에 따른 각종 비전형적 이득을 어떻게 산정할 것인지도 검토하였다. 특히 계열사간 합병을 앞두고 합병당사회사간주가 관리가 이루어지는 경우 이는 자본시장법상 불공정거래로 의율될 가능성이 다분하다. 이 때 전형적인 개별 주식거래로 인한 이득이 아니라 하여 액수미상으로 처리하는 것은 행위의 부정적 파급효과를 고려할 때 타당하지 않다. 예컨대 합병의 경우 불공정한 합병비율로 인한 지배주주 및 합병당사회사의 이익, 주식매수청구권 행사에 따른 매수대금축소에 따른 합병당사회사의 이익 등을 부당이득의 범주에 넣어서 계산해야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Financial Investment Services and Capital Markets Act 2007 (“FISCMA”) of Korea regulates major unfair securities trading including insider trading and market manipulation. Profits gained and loss avoided (“PGLA”) through unfair securities trading in Korea, compared to that of other legislations, has unique legal implication: the concept is the firm basis of not only a civil damage claim but also criminal sanction. More specifically, the FISCMA provides statutory range of criminal punishment according to PGLA: for example, the accused is subject to imprisonment for 3 years or more when the PGLA is not less than 0.5 billion KRW while the PGLA of not less than 5 billion KRW subjects him to 5 years or more imprisonment (including lifelong imprisonment).
Despite the importance of PGLA, Korean courts and jurisprudence failed to show concrete and trustworthy formula to calculate the amount of PGLA. Given the flexibility of securities markets and difficulties of finding ‘true price’ of a securities (i.e. a price unaffected by unfair trading and reflecting undisclosed information), the courts are faced with the risk of overestimating or underestimating PGLA. This paper analyses current practice in the Korean Supervisory Services and the Korean courts and suggests better device to estimate PGLA. The base line is to achieve two conflicting goals: ① exactness which correctly reflects the wrongdoer’s accountability and ② predictability which provides consistent tool to calculate PGLA with reduced discretion. In order to find ‘true price’ of a securities, the paper notes, a new presumptive provision is required to reasonably obviate the influence of market manipulation and/or properly gauge the value of insider information.
Further this paper explores the sophisticated issue of atypical PGLA: gains from M&As under manipulated market price. If PGLA is not proven, the accused is likely to be subject to lighter punishment. This paper shows that PGLA may be found from two aspects: gains by major shareholders who enjoyed better merger ratio; gains by merging company which faces less appraisal burden thanks to oppressed market price. Even before any legislative revision dealing with atypical cases, the PGLA here need to be thoroughly sought.

목차 (Table of Contents)

• 초록
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 부당이득의 법체계상 지위
• Ⅲ. 부당이득 산정의 기본적 방식
• Ⅳ. 구체적인 실무상 쟁점
• Ⅴ. 결론
• 참고문헌
• ABSTRACT

참고문헌 (Reference)

1 神田秀樹外, "金融商品取引法　コンメンタール4: 不公正取引規制⋅課徵金⋅罰則" 商事法務 2011

2 이상원, "횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위(하)" 한국법학원 (132) : 200-229, 2012

3 한상훈, "형법 및 형사특별법상 재산범죄 가중처벌규정의 문제점과 개선방안" 한국형사법학회 (26) : 139-168, 2006

4 이원우, "현행 금융감독법상 과징금제도의 쟁점과 개선방안" (15) : 2006

5 오영근, "특정범죄가중처벌등에관한법률 폐지의 당위성" 한국형사정책학회 17 (17): 33-53, 2005

6 안경옥, "특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 정비방안" 한국형사정책학회 17 (17): 9-32, 2005

7 안경옥, "특경법 제3조 제1항의 ‘이득액’ 평가에 대한 검토" 법학연구소 45 (45): 261-285, 2010

8 최영익, "증권거래법 제188조의4 제4항의 위계의 적용" (25) : 2007

9 박재윤, "주석 형법: 형법총칙(2)" 한국사법행정학회 2011

10 임채웅, "주가조작 관련 범죄에 관한 법리의 연구" 대한변호사협회 (343) : 73-96, 2005

11 권순일, "자유와 책임 그리고 동행(안대희 대법관 재임기념)" 사법발전재단 2011

12 정순섭, "자본시장법상 불공정거래와 보호법익 – 시세조종과 부당이득을 중심으로 -" 한국상사판례학회 25 (25): 113-167, 2012

13 김학석, "자본시장법상 부정거래행위" SFL그룹 2015

14 임재연, "자본시장법과 불공정거래" 박영사 2014

15 김성진, "자본시장법과 구 증권거래법상의 “위계”에 해당하는 사기적 부정거래에 관한 연구 - 대법원 2011.3.10. 선고 2008도6335 판결을 중심으로 -" 한국경영법률학회 24 (24): 141-176, 2014

16 한국증권법학회, "자본시장법 주석서 II" 박영사 2015

17 한국증권법학회, "자본시장법 주석서 I" 박영사 2015

18 조재연, "자본시장법 제443조에서의 '내부자거래규제 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액' 산정방법에 대한 小考" 한양법학회 (32) : 339-356, 2010

19 김건식, "자본시장법" 두성사 2013

20 김영기, "자본시장 불공정행위의 죄수와 부당이득 산정 - 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결을 중심으로 -" 한국형사판례연구회 23 : 143-163, 2015

21 조귀장, "외부감사인의 부실감사로 인한 제3자에 대한 손해배상책임" 박영사 21 : 1999

22 오성근, "영국의 금융서비스ㆍ시장법상 시장남용행위규제 및 입법적 시사점" 한국비교사법학회 14 (14): 523-557, 2007

23 금융위원회, "안전한 자본시장이용법" 2015

24 오성근, "시장질서교란행위 과징금 부과기준 산정에 관한 연구" 금융위원회 2015

25 박임출, "시장질서 교란행위의 의의와 한계" (75) : 2016

26 김병태, "시세조종 관련 부당이득에 대한 연구" 대한변호사협회 (382) : 78-100, 2008

27 김건식, "상사판례연구 IV권" 박영사 2000

28 손동권, "부동산 재산범죄에서 이득액에 따른 법정형 가중의 문제성" (4) : 2009

29 황종국, "범죄의 액수에 따라 가중처벌하는 특별법의 해석에 관한 문제" 50 : 1990

30 김건식, "미국의 증권규제" 두성사 2001

31 권재열, "미국의 민사금전벌 제도에 관한 비교법적 소고 - 자본시장에서의 불공정거래행위에 대한 규제와 관련하여 -" 법학연구소 6 (6): 99-115, 2016

32 김정수, "내부자거래와 시장질서 교란행위" SFL그룹 2016

33 박영도, "과징금제도의 운용실태 및 개선방안" 2002 (2002): 2002

34 Padgett, Amy Dominick, "United States v. Nacchio: The Tenth Circuit’s Civil Approach to Sentencing for Insider Trading" 63 : 579-, 2011

35 Chattin, Danielle DeMasi, "The More You Gain, the More You Lose: Sentencing Insider Trading Under the U.S. Sentencing Guidelines" 79 : 165-, 2011

36 Lai, Ping-Yen, "The Calculation of Illicit Profit in US Insider Trading Cases" 2 : 105-, 2013

37 Conniff, Christopher P, "Sentencing Guidelines for Insider Trading: Recent Amendments Create Greater Disparity" 26 (26): 2013

38 Shapiro, Alexandra A.E, "Measuring “Gain” under the Insider Trading Sentencing Guideline Based on Culpability for the Deception" 20 (20): 2008

39 Cheung, Rita, "Insider Trading Sentencing: An Anglo-American Comparison" 7 : 564-, 2014

40 United States Sentencing Commission, "Guidelines Manual 2016"

41 Lester, Todd K, "Federal Sentencing for Economic Crimes – Are We There Yet" 1 (1): 2014