민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법 = Method of Determining a Person who Superintends Ancestral Rites Stipulated in Article 1008-3 of the Civil Act

국문 초록 (Abstract)

대상판결에서는 봉안당에 봉안된 망인의 유해가 공동상속인들 중 누구에게 귀속되는지가 쟁점이 되었다. 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘2008년 전원합의체 판결’이라 한다)은 피상속인 자신의 유체·유골도 민법 제1008조의3의 제사용 재산에 준하여 제사주재자에게 승계된다고 보았다. 민법 제1008조의3은 제사주재자를 어떻게 정하는지에 대해서 규정하고 있지 않은데, 2008년 전원합의체 판결은 조리에 근거하여 ‘제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남 또는 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다.’고 판시한 바 있다.
대상판결은 ‘공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법에 관한 2008년 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다.’고 하면서, 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 제사주재자로 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립과 유지를 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 합치하지 않는다는 등의 근거를 들었다. 그동안의 대법원 판례의 흐름, 2008년 전원합의체 판결 이후 우리 사회의 변화된 인식과 생활양식 등을 고려하면, 기존의 장남 우선 원칙을 변경해야 한다고 본 대상판결의 입장은 매우 타당하다.
그렇다면 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않는 경우 기존의 장남 우선 원칙이라는 제사주재자 결정방법을 어떻게 변경해야 할지가 문제 된다. ① 다수결에 따라 정하는 방안, ② 직계비속 중 (최근친의) 연장자를 우선하는 방안, ③ 법원이 제사주재자를 판단하는 방안 등이 논의될 수 있다. 대상판결의 다수의견은 ② 직계비속 중 (최근친의) 연장자를 우선하는 방안을, 별개의견은 ③ 법원이 제사주재자를 판단하는 방안을 채택하였는데, 양 견해는 제사주재자를 정하는 객관적, 일률적 기준을 사전에 설정해둘 것인지의 차이가 있다.
대상판결의 다수의견은 ‘제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하는 것이 가장 조리에 부합한다.’고 보았다. 제사와 같이 관습과 관련되는 제도에 있어서는 기존 법규범의 연장선상에서 현재의 법질서에 부합하도록 이를 조금씩 수정, 변형해나가면서 명확하고 합당한 기준을 설정할 필요가 있다고 하면서, 객관적 기준에 따라 특정인을 우선하는 결정방법을 유지하였다. 제사주재자를 정하는 행위규범이 없다면, 제사주재자 지위에 대한 예측 가능성 및 법적 안정성을 확보할 수 없고, 공동상속인들 사이에 협의가 되지 않았다고 하여 바로 법원이 개입하는 것은 가정 내 분쟁의 자율적 해결에 반한다는 점 등을 중요하게 고려한 것이다. 제사주재자로 우선하는 특정인에 관하여, 기존의 장남 우선 원칙에서 성별 요소만을 제거하고 기존의 연장자 기준은 그대로 유지하였다. 객관적 기준 제시에 따른 구체적 타당성의 흠결 우려에 대해서는 ‘제사주재자 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정’으로 보완할 수 있다고 보았다.
반면 별개의견은 ‘법원은 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In subject case, the issue lies in whom the dead body and remains of the deceased inurned in a charnel house should revert to among co-inheritors. Supreme Court en banc Decision 2007Da27670 decided November 20, 2008 (hereinafter “2008 Supreme Court en banc Decision”) determined that “the dead body and remains of the inheritee, as property for ancestor worship stipulated in Article 1008-3 of the Civil Act, shall be succeeded to by a person who superintends ancestral rites. Even though Article 1008-3 of the Civil Act does not stipulate the method of determining a person superintending ancestral rites, 2008 Supreme Court en banc Decision, based on sound reasoning, ruled that “a person superintending ancestral rites should be determined preferentially by an agreement among co-inheritors of the deceased, but where no agreement can be reached among them, unless there are special circumstances in which the eldest son of the decreased or the eldest son of the eldest son where the eldest son has died cannot maintain his status as a person superintending ancestral rites, he should be a person superintending ancestral rites, and where there is no son among co-inheritors, the eldest daughter of the deceased becomes a person superintending ancestral rites.” The subject case determined that “the legal doctrine of 2008 Supreme Court en banc Decision, which made a judgment on how to determine a person who superintends ancestral rites, where no agreement can be reached among co-inheritors, can no longer be viewed as consistent with sound reasoning and thus cannot be maintained” and stated, as a basis therefor, that prioritizing male inheritors such as the eldest son, or the eldest grandson, of the decreased as a person who superintends ancestral rites is inconsistent with the spirit of Article 11(1) of the Constitution which prohibits discrimination by sex and Article 36(1) of the Constitution which guarantees the establishment and maintenance of marriage and family life based on individual dignity and equality of the sexes. Considering the flow of the Supreme Court decisions and the awareness and lifestyle in our society changed after 2008 Supreme Court en banc Decision, the stance of the subject case, which viewed that the previous principle of prioritizing the eldest son should be altered, is very reasonable.
If so, how to alter the method of determining a person superintending ancestral rites based on the previous principle of prioritizing the eldest son where no agreement can be reached among co-inheritors comes into question. In relation thereto, the following methods can be discussed:　① deciding by a majority vote; ② prioritizing the closest and most senior relative among lineal descendants; and ③ determining a person who superintends ancestral rites through the court. The majority opinion of the subject case adopted a method of ② prioritizing the closest and most senior relative among lineal descendants, while the concurring opinion thereof adopted a method of ③ determining a person superintending ancestral rites through the court. Both opinions differ depending on whether the predetermined objective and uniform standards for a person superintending ancestral rites exist.
The majority opinion of the subject case viewed that “unless there are extenuating circumstances in which a person cannot recognize as a person superintending ancestral rites, prioritizing the closest and most senior relative, regardless of men or women or his or her children, among lineal descendants of an inheritee as a person superintending ancestral rites works best for sound reasoning.” With regard to the system related to customs such as ancestral rites, the majority opinion, by viewing that clear and reasonable standards need to be established by amending and altering the method gradually in the direction of being consistent with current law and order as an extension of previous legal norms, maintained the determination metho...