금제품에 대한 절도죄와 사실상 소유권의 개념 = The Larceny of Prohibited Article and The Concept of Facto Ownership

국문 초록 (Abstract)

금제품의 개념에 대하여는 여러 가지 견해가 있다. 소유와 소지가 금지되는 물건이라거나, 소지는 인정되지만 소유가 금지되는 물건이라거나, 혹은 소지가 금지되는 물건이라고 보는 견해가 있고, 상대적 금제품과 절대적 금제품의 개념으로 이해하는 견해도 있다.
그러나 금제품은 어떠한 물건의 특성을 설명한다고 볼 수는 없다. 일반적으로 금제품으로 이해되는 총포나 화약의 경우에도 허가를 받은 사람은 이를 소유하거나 소지할 수 있다는 점에서 총포나 화학 자체의 특성으로 인하여 금제품이 되는 것은 아니다. 따라서 금제품은 허가나 승낙을 받은 사람만이 소유 또는 소지 할 수 있음에도 그러한 허가나 승낙을 받지 아니한 사람이 소유 또는 소지하는 물건이나, 또는 행사할 목적으로 위조통화를 취득하여 소유하는 경우와 같이 일정한 목적을 가진 사람은 소유 또는 소지할 수 없음에도 그러한 목적을 가진 사람이 소유 또는 소지하고 있는 물건을 금제품으로 보아야 한다고 생각된다.
이렇게 본다면 금제품의 개념은 물건의 특성이라는 사실의 문제가 아니라, 그것을 소유 또는 소지할 수 있는 법적 권한의 유무에 따라 인정되는 것으로 사실의 문제가 아닐 규범의 문제로 이해하여야 할 것이다.
금제품의 개념을 이와 같이 이해하는 경우 금제품을 절취하는 경우 절도죄가 성립할 것인가의 문제가 있다.
절도죄의 보호법익과 관련하여 이를 점유권으로 보는 견해와 소유권으로 보는 견해가 대립하고 있으나, 다수의 견해는 소유권을 절도죄의 보호법익으로 보고 있다. 절도죄의 보호법익을 소유권으로 보는 경우 법률상 소유권이 인정되지 아니하는 사람이 소유하고 있는 금제품을 절취하는 행위를 절도죄로 처벌 할 수 있을 것인가가 문제로 되는 것이다.
이러한 논쟁에 대하여는 비교법적으로 미국의 금주법하에서의 주류절취행위에 대한 미국의 판례를 참고할 수 있을 것이다.
미국의 금주법 하에서의 주류에 대한 절도죄를 둘러싼 논쟁에서 보는 바와 같이 원칙적으로 법률상 소유권이 인정되지 않는 재물에 대한 절도죄는 생각하기 어렵다고 할 수 있다. 그러나 타인이 소유의 의사로 관리하고 사용 수익하고 있는 물건을 절취하는 행위에 대하여 절도죄를 인정하지 않을 수는 없다. 미국의 판례가 언급하고 있는 바와 같이 만일 금제품에 대한 절도죄를 인정하지 않는다면 일반인에 대한 소유의 금지가 오히려 절도범들에 대한 소유를 장려하게 되는 것이기 때문이다.
이러한 문제를 해결하기 위해서는 절도죄의 보호법익을 소유권으로 보는 경우에도 그것은 법률상 소유권이 아니라 사실상 소유권이라고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 사실상 소유권의 개념이 아직 일반화 된 것이라고 볼 수는 없지만, 이러한 사실상 소유권의 개념은 이미 법률에서도 사용되고 있다고 할 수 있다.
마약류 관리에 관한 법률 제3조는 마약의 원료가 되는 성분을 함유하는 원료 등을 소유할 수 없다고 규정한 후 동법 제58조 제1항에서는 이러한 마약의 원료가 되는 성분을 함유하는 원료를 소유하는 행위를 처벌하고 있고, 형법도 행사할 목적으로 위조통화를 취득하는 행위를 처벌대상으로 하고 있는데, 여기서의 소유나 취득은 사실상의 개념으로서의 소유권을 전제로 한다고 하여야 할 것이기 때문이다.
따라서 금제품에 대하여도 사실상의 소유권은 인정된다고 하여야 한다. 금제품을 소유하는 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Literature offers number of different views of prohibited articles. Each view defines the term as an article not allowed to possess and own, or an article that can be possessed but not allowed to own or vice versa. Some views split the concept into absolutely and relatively prohibited articles.
However, prohibited article does not explain a property of an item. Considering items like firearms or gun powders that are normally considered as prohibited articles are allowed for some licensed people, intrinsic property of firearms or gun powders does not make these items prohibited articles. Therefore, prohibited articles are the type of items that are possessed by persons who could have acquired permission or authorization, but one did not. Also, items like counterfeit bills should be considered prohibited articles, because they are type of articles that is possessed/owned by someone who intends to wield its value, although wielding its value is not allowed someone with such intention. Having the topic seen in this light, the idea of prohibited article should not be determined by factual factors like property of goods, but it should be determined by a standard that whether admissibility lies within legal rights to possess or own an article.
Understanding prohibited articles as above produces a conundrum such as establishing stealing prohibited articles as a theft.
With respect to the benefit and protection of the law, there is an internal conflict between the problem as a possessory right versus an ownership, majority of the literature regards ownership as the benefit and protection of the larceny. In this case, should someone stealing an item from someone who owns the item not legally allowed by law to own be treated as larceny is a problem.
For the dispute of such scenario, we can utilize comparative method and refer to American precedent of their judgment on the act of stealing alcohols under the National Prohibition Act. As disputes around scenario indicates, in principle, it is hard to think of a larceny for an asset legally not allowed to own. However, it is impossible to not acknowledge larceny in an act of stealing an article that other person who thinks he is owning the article makes use of it. As American precedent indicates, if larceny of prohibited articles is not acknowledged, prohibiting article from the public would in fact promote owning of the article by a burglar.
To resolve paradox, even in the light of taking ownership as the benefit and protection of the larceny, it is appropriate to treat ownership as de facto ownership rather than de jure ownership. De facto ownership has yet been publicized, but the concept has already been taken effective in legislation.
Article 3 of a legislation that concerns drug control prohibits an ownership of any ingredients that contains components which can become an ingredient for narcotics, and in the same act 58 paragraph1, punishes an act of owning of such raw materials, it also considers acquiring counterfeit bill as a subject to punishment to apply criminal law. The owning in this context preconditions owning or possessing as de facto ownership.
Therefore, de facto ownership should be acknowledged for prohibited articles. Ownership of owning prohibited articles should be protected from being stolen, regardless of an act of owning it makes the person as the subject to punishment. Ownerships that are protected by the Criminal Law are in fact de facto ownership.

참고문헌 (Reference)

1 황태윤, "형법의 소유 개념으로서 “재물의 사실상 또는 법률상 지배력 있는 상태” - 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 -" 동북아법연구소 10 (10): 921-946, 2017

2 김선복, "형법상의 소유권보호와 금제품" 한국형사법학회 15 : 2001

3 최성진, "형법상 독자적 개념형성권의 인정여부 - 형법상 구성요건해석에 있어서 민법상의 개념 및 이론이 미치는 영향 -" 한국형사법학회 27 (27): 147-178, 2015

4 이상돈, "형법강론" 박영사 2015

5 오영근, "형법각론" 박영사 2009

6 이재상, "형법각론" 박영사 2017

7 임웅, "형법각론" 법문사 2015

8 정성근, "형법각론" 삼영사 2011

9 정영석, "형법각론" 법문사 1983

10 서일교, "형법각론" 박영사 1982

11 배종대, "형법각론" 홍문사 2015

12 박상기, "형법각론" 박영사 2011

13 권오걸, "형법각론" 형설출판사 2009

14 김일수, "형법각론" 박영사 2009

15 이회창, "주석 형법각칙(3)" 한국사법행정학회 1993

16 김성룡, "절도죄의 재물과 제3자 영득에 관한 해석론의 문제점" 한국비교형사법학회 12 (12): 129-150, 2010

17 배미란, "절도죄의 보호법익 -한국과 일본의 논의를 중심으로-" 법학연구소 21 (21): 287-305, 2013

18 최선호, "절도죄의 객체에 관한 소고" 한국법학회 (32) : 377-398, 2008

19 박찬걸, "절도죄의 객체로서 재물의 ‘재산적 가치’에 대한 검토" 한국형사판례연구회 19 : 298-325, 2011

20 권오걸, "절도죄에 있어서의 점유의 개념과 점유의 타인성 - 특히 민법상의 점유개념과의 비교를 통하여 -" 법학연구원 (26) : 163-185, 2007

21 권오걸, "절도죄에 있어서의 절취와 영득" 한국비교형사법학회 7 (7): 125-162, 2005

22 김경락, "장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 -" 법조협회 65 (65): 90-128, 2016

23 박상진, "영미법에 있어 ‘Theft’ 범죄에 대한 연구" 한국비교형사법학회 13 (13): 215-238, 2011

24 지원림, "민법강의" 홍문사 2012

25 김성욱, "메이지시대의 소유권 사상에 관한 연구 - 독일 및 프랑스 민법의 영향을 중심으로 -" 법학연구원 (31) : 315-336, 2009