저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대 - 저당권의 효력에 대한 재인식 - = A Study on the Extension of a Blanket Auction in Case of Mortgage

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

A mortgage is a right over a real estate granted to a creditor(mortgagee) in order to secure his claim against a debtor. Fundamentally it does not deprive the mortgager of the right to use the object and to enjoy its fruit.
When the mortgager or a third party has constructed a building on the land after a mortgage was created over it, such building shall be sold by auction together with the land on the demand of the mortgagee. To satisfy all the necessary conditions for an auction, the property of the building must belong to the mortgager till the moment of auction. In other cases the application may be excluded. It is because a building is separate from the landownership and it constitutes an object of an independent right. As a result of the narrow and restrictive requisite for an auction
based on Art. 98 and 365 Korean <Civil Act>, the mortgagee is compelled to suffer the diminution or even the loss of the security at his own risk.
Meeting the requirement, saving the mortgagee from this disadvantage, including the case, where a third party owns the building, it is indispensable to loosen the rigid condition of an auction in <Civil Act> and to extend its application over the foreseeability of the legislature of <Civil Act>.
The solution can also be found in the positive law, Art. 5 <Regislation of Real Estate Act>, which regulates the priority order of registered rights on real estate, combined with Art. 98 <Civil Execution Act> on a blanket auction. Once a registered right is created, it is prior to every kinds of rights, which follow it. As a result, the owner of a building, constructed after a mortgage is created on the land, on which the building now stands, shall not enjoy the legal protection; he cannot claim the validity of his right as it is inferior to the existing registered right, mortgage. It means in such case that his right is treated as nothing once a sale of the land is requested. That is why the mortgagee may demand the sale of the land together with the building independent of its ownership. A blanket auction is possible either ex officio or upon request of the interested parties.

국문 초록 (Abstract)

지상에 건물이 존재하지 않는 토지의 소유권자가 이 토지를 목적으로 하는 담보권을 설정한 경우에도 그는 소유권에 기하여 이를 사용･수익하고 제3자에게 용익권을 설정할 수 있다. 왜냐하면 저당권을 비롯한 담보권은 담보목적물의 교환가치의 확보를 목적으로 하기 때문이다. 그러나 담보권의 보전을 위하여 소유권자 또는 용익권자는 그의 권리로써 담보권자에게 대항할 수 없다고 새겨야 한다. 그런데 용익행위의 결과로 인하여 토지 위에 건물이 신축되더라도 담보권자는 토지소유권자가 직접 건물을 축조하여 건물소유권을 보유하는 경우에 제한적으로 토지와 건물의 일괄경매를 청구할 수 있을 뿐이며, 그렇지 않으면 담보권자는 건물의 철거를 청구할 수 있을 뿐이다. 이에 대하여 대법원은 토지 소유권자에 의한 건물축조를 일괄경매요건에서 배제함으로써 일괄경매를 용이하게 한다. 문제는 담보권이 설정된 이후에 건물이 신축되었으나 그의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우이다. 많은 법학자는 이러한 경우에도 일괄경매를 허용하는 것이 사회경제적인 요구와 건물소유권자의 이익에 부합한다는 사실은 시인하나, 이에 대한 구체적인 법이론은 제시된 사실이 없다. 이러한 경우에 대비하는 민법규정이 없으나, 건물이 없는 토지에 대한 선순위 담보권자는 부동산등기법이 정하는 담보권등기의 순위확정효와 민사집행법을 근거로 토지와 함께 - 이미 담보권설정 전에 등기된 용익권을 기초로 저당권설정 후에 축조된 건물이 아니라면 - 건물소유권의 귀속관계를 물을 필요가 없이 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대한 일괄경매를 신청하여 저당채권의 만족을 얻을 수 있을 것이다. 나아가 법원은 일괄경매 여부를 자유재량으로 결정할 수 있으며, 경매로 인하여 건물 소유권자의 후순위용익권은 소멸한다. 이와 같이 동일 부동산 위에 선순위 담보물권과 후순위 용익권이 병존하는 경우 이의 매각으로 인한 법률관계를 조정하는 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 실질적으로 담보권자와 매수인 그리고 용익권을 상실한 지상물소유권자의 이익을 동시에 배려하여 - 토지소유권자와 지상물소유권자가 동일인이 아니더라도 밀접한 경제적인 연관성을 이유로 - 토지와 지상물에 대한 一括競賣의 承認을 전제로 하는 법률조항이라고 새겨야 한다. 그러므로 부동산등기법 제5조 제1항은 登記法的으로, 그리고 민사집행법 제91조는 節次法的으로 특정부동산 위에 설정된 2개 이상의 제한물권 상호간의 법률관계를 보완하면서 규율하는 표리관계에 있는 법률규정이라고 하겠다. 나아가 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 저당권설정자에 의한 저당토지 위의 건물소유를 요건으로 일괄경매청구를 인정하는 민법 제365조와 짝이 되는 절차법적 규정이라고 하겠다. 일괄경매청구권의 확장을 위한 최선의 방법으로 해석론이 아니라 제365조를 개정 일본민법 제389조 또는 중화민국민법 제862조와 같은 방향으로 개정함으로써 일괄경매를 확장하고 토지와 건물소유권의 귀속관계를 간명하게 일원적으로 규율하는 입법적 해결이 이루어져야 할 것이다. 그리고 일괄매수청구권의 확대는 법리적으로 바람직하지 않는, 소위 慣習法상의 法定地上權의 억제에 기여할 수 있다.

참고문헌 (Reference)

1 문용선, "저당권자가 취득한 용익권자가 축조한 건물에 대한 일괄경매청구" (44) : 606-619,

2 김재형, "저당권에 기한 방해배제청구권의 인정범 위 - 독일민법과의 비교를 중심으로 -"

3 곽윤직, "부동산등기법"

4 유석주, "부동산등기법"

5 양창수, "법률신문 제3479호의 평석"

6 郭衛, "中華民國 六法理由判解" 1 : 470-,

7 윤진수, "2006년도 주요 민법 관련 판례 회고" 법학연구소 48 (48): 371-449, 2007