피의자 국선변호인제도의 도입방안

김혜경 한국비교형사법학회 2024 비교형사법연구 Vol.26 No.2

변호인의 조력을 받을 권리는 당사자주의를 기본으로 하는 현행 형사절차구조상 검사와 대등한 당사자인 피고인의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 필요불가결한 당연한 권리이다. 이는 국가형벌권에 의하여 위협을 받는 국민이 스스로 자신을 방어하기 위한 권리로서 공정한 재판의 원칙 및 적법절차의 원리로부터 도출된다고 보거나 법치주의 원리 및 적법절차 원리의 한 내용이라고 보기도 한다. 따라서 변호인의 조력을 자력으로 받을 수 없는 국민에게 법률구조를 행하는 국선변호인선임은 당사자주의 소송구조를 지탱하기 위한 필요불가결한 제도일 수 밖에 없다. 그러나 현행법상 피의자는 인신구속 여부가 문제될 때 비로소 국선변호인으로부터 변호인 조력을 받을 권리가 보장된다. 여기에서는 외국의 입법례를 살펴보면서, 영국과 미국의 경우에는 수사 초기단계인 경찰출두 또는 피의자 소환 시점부터 형사공공변호인의 조력을 받을 권리가 보장되고 있음을 확인하였다. 여기에서는 피의자 국선변호인은 조기의 변호인 투입에 의하여 선제적으로 피의자가 방어권을 보장받을 수 있고, 이를 통해 무기대등의 원칙을 담보할 수 있으며, 형사공공변호인이 사법기관에 대한 공적 감시의 기능까지도 담당할 수 있다는 점에서 피의자 국선변호인 제도의 신설을 긍정적으로 검토하였다. 그 도입의 가능성에 관하여는 단계적이고 선별적인 도입방안을 제안한다. 따라서 체포된 피의자에게로 확대하고, 특정한 사회적 약자에게 우선 도입해야 한다. 그리고 압수·수색영장의 사전심문제도를 도입할 경우 피의자의 구속전 영장실질심사와 동일한 기능을 한다는 점에서 피의자 국선변호인 도입이 필요하다고 보았다. 국선변호인 제도의 운영방안과 관련하여서는 피의자 와 피고인에 대한 국선변호인 운영의 일원화, 국선변호인의 관리주체를 법원으로 할 경우 실질적 운영의 효율성, 국선변호의 질적 담보를 위한 피의자 및 피고인의 국선변호인 평가제도의 운영 등에 관하여 살펴보았다. 국선변호인 제도가 사법에의 취약자에 대한 사법참여권의 보장을 위한 제도로서 정착하기 위해서는 피고인 뿐만 아니라 피의자에게도 도입되어야 함은 당연하다. 다만, 그 방법이나 시기 등에 있어서는 여전히 논란의 여지가 있으나, 이와 같은 방안에 대한 긍정적 검토가 필요하며 또한 본 논문에서의 검토가 구체적인 제도도입의 방안으로서 의미를 가질 수 있을 것으로 기대한다. Under the current law, the right of the suspect to receive assistance from a public defender is guaranteed only when it is questioned whether or not he becomes detention. However, it should be taken into account that actively guaranteeing the right to assist lawyers at the beginning of the investigation can directly affect the judgment of prosecution. Furthermore, it is expected that public defenders will be able to play a role as a monitoring organization that monitors violations of due process and human rights violations by investigative agencies. Looking at foreign legislation, it was confirmed that in the case of the U. K. and the United States, the right to receive assistance from criminal public lawyers is guaranteed from the time the police appear or the suspect is summoned, which is the early stage of the investigation. The public defender of the suspect positively reviewed the establishment of a public defender system in that the suspect can be preemptively guaranteed the right to defend by early introduction of a lawyer, thereby guaranteeing the principle of a weapon, and that the criminal public defender can even take charge of the function of public monitoring of judicial institutions. As for the possibility of its introduction, a step-by-step and selective introduction plan is proposed. Therefore, it should be expanded to the arrested suspects and introduced first to specific socially underprivileged. In addition, in the case of introducing a preliminary interrogation system for seizure and search warrants, it was necessary to introduce a public defender of the suspect in that it functions the same as the actual examination of the warrant before the suspect's arrest. Regarding the operation plan of the public defender system, we looked at the unification of the operation of public defenders for suspects and defendants, the efficiency of the actual operation if the management entity of the public defender is the court, and the operation of the public defender evaluation system for suspects and defendants to ensure the quality of public defense. In order for the public defender system to be established as a system to guarantee the right to participate in the judiciary for the vulnerable, it must be introduced not only to the accused but also to the suspect. However, there is still controversy over the method and timing. Here, it is argued that a positive review of such a plan is necessary. In addition, the review in this paper could have meaning as a concrete plan for introducing the system.

피의자의 변호인의 조력을 받을 권리의 헌법적 보장 관점에서의 형사공공변호인제도 도입입법안 분석 및 개선방안

이우영 한국입법학회 2022 입법학연구 Vol.19 No.1

헌법의 궁극적 목적은 기본권의 보장이다. 불법적 또는 부당한 인신의 구속으로 부터 자유로울 수 있는 권리인 신체의 자유는 개인의 생존과 기본권 향유의 전제 조건이자 출발점이다. 대한민국헌법은 특히 형사절차에서의 신체의 자유 보장을 통해 궁극적으로 인권을 보장하기 위해 영장제도와 함께 국가형벌권 행사의 대상 이 된 개인에게 무죄추정의 원칙하에 공정한 형사절차를 보장하기 위해 변호인의 조력을 받을 권리를 국선변호인의 조력을 받을 권리를 포함하여 헌법상의 기본권 으로 보장하고 있다. 체포·구속된 경우를 포함하여 국가형벌권의 대상이 된 경우 적절하고 효과적인 방어를 위한 법률전문가의 도움은 형사사법권 남용을 방지하고 공정한 형사재판의 기회를 보장하며 나아가 적정절차에 따른 실체진실의 발견과 인권 보장을 구현하기 위해 필수적이며, 이에 변호인의 조력을 받을 권리는 적시에 충분히 보장되어야 한다. 이와 같은 변호인의 조력을 받을 권리의 헌법상의 기본권 으로서의 보장을 위해 국선변호제도를 포함한 공적 변호 제도가 도입 및 시행되어 온 바, 그 대상과 범위가 확대되어야 할 것이다. 법무부는 2017년 이후 피의자에 대한 공적 변호를 제공하기 위한 기제로서 형사공공변호인제도를 추진하여 온 바, 대한법률구조공단에 의한 법률구조와 법원에 의한 소송구조 및 국선변호 등으로 분산되어 있는 법률지원 사업을 통합하고 수사단계 피의자도 국선변호인의 도움을 받을 수 있도록 하여 피의자 인권침해 방지, 적법절차 준수, 변호인 조력권의 실질 화 취지의 법률안 제출을 목표로 2021년 7월 「형사소송법」 개정안과 「법률구조법」 개정안을 입법예고했다. 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리의 헌법적 보장을 위한 공적 변호 제도의 도 입과 시행을 위해서는 일정 과제가 선행되어야 한다. 첫째, 기존 국선변호인제도와 의 법제와 운용 면에서의 관계가 체계적으로 정립되어 입법화되어야 하고, 둘째, 피 의자 공적 변호 제도 운용을 위한 예산이 행정적 측면에서 뿐 아니라 변호인의 자격 과 보수 및 평가와 교육 등 공적 변호의 질 및 전문성과 직결되는 제반 요소와의 관련성 관점에서 구체적이고 면밀한 검토를 통해 충분히 확보되어야 하며, 셋째, 공 적 변호의 공공성에 충실하면서도 공권력으로부터 독립성을 갖고 궁극적으로 공적 변호 제도를 통합하여 체계적으로 관리 및 운영함으로써 관련 제도들을 통해 피의 자와 피고인이 필요시 적절하고 충분한 변호인의 조력을 연속성 있게 제공받아 인 권 보장이 구현될 수 있도록 제도 운영 주체가 검토와 토론을 통해 결정되고 이를 위한 법제적·실제적 기반이 마련되어야 한다. 넷째, 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 전제로 하거나 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리와 직접적으로 관련된 형사절차상의 다양한 제도와 규정을 검토하여 체계정합성을 갖도록 정비해야 한다. 이 글에서는 수사단계 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 보장 관점에 서 헌법이론과 헌법재판소 결정에 비추어 분석한 후, 국선변호인제도를 포함한 현 행 관련 제도와 운용실태를 검토하고, 이를 바탕으로 피의자의 변호인의 조력을 받 을 권리의 헌법적 보장을 위해 공적 변호 제도를 도입하기 위한 노력으로서의 법무부 2021년 형사공공변호인제도 도입안을 비교법적 시사점을 더하여 분석하여, 관련 법제와의 관계에서 선행과제와 함께 입법적 개선방향을 제시한다. The ultimate goal of the constitution is protection of fundamental rights. The “personal liberty” protected by Article 12 of the Constitution of the Republic of Korea or the right to be secure in person free from illegal or unjust arrest or detention serves as the premise for the enjoyment of constitutional fundamental rights. The Constitution of the Republic of Korea protects the right to assistance of counsel as it includes the right to assistance of state-assigned counsel of criminal suspects and defendants generally and under certain conditions as constitutional fundamental right for fair and just administration of criminal justice in light of presumption of innocence, along with the warrant system, ultimately for the protection of human rights through protection of right to freedom in criminal procedure. The assistance of and from legal experts particularly for those arrested or detained is crucial for effective defense against the exercise of government power and authority of investigation and prosecution, by preventing potential abuse of investigatory power and guaranteeing equality of arms in criminal litigation, thereby ultimately enabling truth-finding and human rights protection. As such, the right to assistance of counsel should be protected in timely and sufficient manner. In this vein, an institution to provide assistance of counsel by state assignment and appointment has been operated in Korea albeit to a limited extent, and such system should be extended to provide further assistance of counsel for the defendants and also at an earlier point of criminal procedure for the suspects at the investigatory phase. The Ministry of Justice of the Republic of Korea has carried forward its effort since 2017 to introduce a new public defender system for criminal suspects in announcing in July 2021 the legislative bills to be submitted to National Assembly to revise in part the Criminal Procedure Act and the Legal Aid Act in this vein, in order to prevent infringement upon human rights of criminal suspects, to guarantee due process, and to substantively protect right to assistance of counsel. Certain efforts should precede for the introduction and operation of public defender system for the assistance of state-appointed counsel for criminal suspects at investigatory phase as follows. First, the relationship between the new Criminal Public Defender System to be introduced by the Ministry of Justice and the existing institutions of the state-appointed counsel system through the Legal Aid Corporation and the court legal aid system should be systematically established in terms of institutional design and operation, which should be embodied into respective statutes and relevant regulations. Second, the budget for the operation of public defender system for the criminal suspects should be sufficiently secured, not just for the administrative operation, but also for such relevant elements to directly influence the quality and expertise of publicly offered defense as qualifications, compensation, assignment, performance review and continuing education of the counsel through close review and apportionment. Third, the institutions for providing public assistance of counsel and legal aid should be managed and operated in concerted and ultimately consolidated manner by the organization or committee detached and neutral from the government while loyal to the ideal of public good and interest, so that criminal suspects and defendants should be able to obtain timely, sufficient and uninterrupted and continuous expert assistance for defense, which should be prescribed in relevant statutes and regulations. Fourth, such systems, regulations and practices either premised upon substantive assistance of counsel for criminal suspects or relevant to the criminal suspects’ exercise of right to assistance of counsel should be reviewed and revised in a systematically consistent and concerted manner. This paper analyzes the right to assistance of counsel as constitutionally protected fundamental right in light of the constitutional jurisprudence and the decisions of the Constitutional Court of Korea particularly from the perspective of the constitutional protection of right to assistance of counsel of the criminal suspect particularly when arrested or detained, reviews the current state-assigned counsel and legal aid systems for criminal suspects and their operation, examines the 2021 legislative bills prepared by the Ministry of Justice of Korea for the introduction of a new public defender system for criminal suspects also in light of the comparison with corresponding systems in other jurisdictions, and suggests measures for the revision of the Ministry of Justice bills and other relevant systems and provisions of statutes and regulations for the institutionalization of right to assistance of counsel for criminal suspects in timely and sufficient manner, for the protection thereof as constitutional fundamental right.

수사절차상 변호인 참여에 관한 연구

조도현(Cho, Do-hyun) 조선대학교 법학연구원 2009 法學論叢 Vol.16 No.2

형사소송법은 국가존립과 사회질서를 유지하고, 국민의 기본적 권리를 보장하고, 사건의 진실을 해결하고자 하는 목적과 이데올로기를 담고 있다. 그러나 피의자의 기본적 인권을 부당하게 침해하는 위험성이 날로 증가하고, 사건의 진실을 밝히기 위한 실체적 진실의 발견에만 초점을 두고 있다. 그래서 형사소송법의 이데올로기는 실체적 진실 발견과 피의자의 기본적 인권의 보호라는 두 가지 이데올로기를 형평성에 맞도록 조화롭게 실현하는데 있다. 이러한 과정에서 본 논문은 피의자 수사단계에서의 변호인 접견제도의 문제점에 주안점을 두고, 피의자의 기본적 인권보장제도에 관해 연구했다. 수사절차상 피의자신문에 있어서 적정절차의 원칙에 의한 피의자 인권보호는 결국 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 관련해서 변호인과의 접견교통권 및 변호인의 피의자신문 참여권에 의해 결정된다고 할 수있는 가장 핵심적인 권리에 해당한다고 해도 과언은 아니다. 따라서 이 논문에서는 수사기관에서의 피의자 인권을 보호하기 위한 방안으로 현행 법상 인정되고 있는 변호인 접견교통권을 먼저 간단히 살펴보고, 이어서 변호인의 피의자신문참여권을 중점적으로 고찰하면서 이의 문제점과 개선책을 아래와 같이 제시하였다. 하나, 형사소송법 제243조의 2 제1항은 ‘정당한 사유’가 있으면 변호인의 피의자신문 참여를 제한할 수 있도록 하고 있는바, 정당한 사유라는 다소 애매한 표현은 논란의 소지가 있으므로 형사소송규칙 등에 보다 구체적으로 규정할 필요가 있다. 둘, 형사소송법 제243조의 2 제3항은 피의자신문 참여 변호인은 ‘수사관의 승인’을 얻어 의견을 진술할 수 있도록 하고 있는바, 이는 수사관의 재량에 좌우될 우려가 크므로 수사관의 명백히 위법ㆍ부당한 신문은 즉시 제지 또는 중단시킬 수 있도록 해야 한다. 셋, 피의자가 변호인의 신문 참여를 요청하였을 때는 즉시 ‘신문을 중단’하여야 한다. 현행법은 이에 대한 규정이 없어 변호인이 도착하기 전 에 신문을 계속하여 자백을 얻어 낸다면 이는 변호인의 피의자신문 참여권을 본질적으로 침해하는 것이 되기 때문이다. 넷, 피의자 ‘신문참여권이 침해’되었을 때 이에 대한 구제방법이 마련되어야 한다. 변호인의 피의자 신문참여권을 사전에 고지하지 않은 경우나 변호인참여를 요청한 후 아직 도착하지 않은 상황에서 작성된 신문조서등은 증거능력을 부정해야 한다. 다섯, 형사소송법 제312조는 검사나 사법경찰관 작성 ‘조서의 증거능력’을 부정하고 있으나, 예외적으로 변호인의 참여가 보장된 피의자 신문조서에 대해서는 증거능력을 인정하는 등 신뢰성을 대폭 강화해야 한다. 여섯, 헌법 제12조 제4항 단서는 ‘국선변호제도’의 대상을 피고인으로 한정하고 있기 때문에 피의자에게는 국선변호인을 청구할 수 없다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 그러나 유죄의 결정적 증거로 사용될 수 있는 자백진술의 대부분은 피의자 조사단계에서 이루어지기 때문에 인권보장과 무기대등의 원칙을 실현시키기 위해서는 피의자에게도 부담 없이 손쉽게 이용할 수 있는 국선변호인 제도를 확대할 필요가 있다. 일곱, 피의자 신문에 가족 등 ‘보조인이 참여’하는 문제는 실무상 논란이 있을 수 있으나, 이들의 참여로 피의자에게 심리적 안정감을 주고 이러한 심리상태는 실체적 진실 규명에 긍정적 효과가 있을 수 있으므로가능한 범위에서 참여시키는 것도 필요하다고 본다. 여덟, 수사기관의 피의자신문에 변호인의 참여가 피의자의 인권보호에 절대적으로 필요하지만 현실적으로 피의자 단계에서의 변호인 선임률은 매우 낮은 실정이다. 이는 곧 헌법상 보장되어 있는 변호인의 조력을 받을 권리가 지극히 형식적인 선언규정으로 전락할 수 있음을 의미한다. 이에 대한 대안으로 국선변호인의 일종으로, 경찰이나 검찰 같은 수사기관에 상근하면서 변호활동을 전담하는 가칭 ‘수사기관 상근 변호사제도(public defender system)’의 도입이 필요하다고 본다. 신속성을 생명으로 하는 피의자 신문에 즉각 투입하기 위해서는 각 수사기관에 상근시켜 피의자에 대한 접견 등 실질적인 조력 활동을 하고 이를 통해서 수사기관의 위법행위를 감시 내지는 예방하는 제도이다. Criminal procedure act have purpose and ideology that maintain the existence of nation and social order, guarantee the personal basic rights, and find out the truth of case. However, the risk of unfairly infringing the suspect's basic human rights grow high, in focusing on discovering the substantial truth for revealing the truth of case. Therefore, the ideology of Criminal procedure act is that two ideologies of discovering the substantial truth and securing the suspect's basic human rights are harmonically realized on the equal level without contradictions. By this problem, this treatise studied on the guarantee system of human rights for a suspect, focusing the problems of lawyer participation system in a suspect investigation. In conclusion, this treatise suggests reasonable conclusion for the guarantee system of human rights for a suspect to make an effect by summarizing the already mentioned problems and improvement methods about the problems of lawyer participation system in a suspect investigation. First, lawyer participation in examination of suspect is permitted for control of abuse of investigation right by the investigative authorities, but only in case of situation that lawyer can't be assigned and of assignment private-appointed defense lawyer, lawyer can participate in examination of suspect. Due to limited usage like a suspect lack of economic ability, institutional supplement is needed to the degree of assistant's participation like family and to introduction of court-appointed defense lawyer system and public defense lawyer system of public-service judge advocate on 'Legal Aid Corporation' so that lawyer can participate in examination of suspect of investigative authorities to all suspects. Especially suggest to introduce 'public defender system'or 'the full-time lawyer system', not assigned, for all suspects in all investigative authorities. Second, review system on legality of arrest and confinement admit right to request of family, inmate and employer in current law, but appointment right of court-appointed defense lawyer has no admission. This must be improved so that acts for request the review on legality of arrest and confinement in principle by lawyer forced principle and the arrested or requester demands court-appointed defense lawyer court assign in virtue of its authority. Lastly, to substantially guarantee the human rights for a suspect and control illegal arrest and restriction, first of all, awareness of human rights of or dinary people including those who operate institution is important as well as improvement and supplement about institution.

피의자를 위한 국선변호인 제도 확대 적용에 대한 검토

권순민(Kwon Soon Min) 한국형사소송법학회 2018 형사소송 이론과 실무 Vol.10 No.1

The State-Appointed Counsel system prevents human rights violation and ensures the fairness of criminal process. According to Article 12 of Constitution of the Republic of Korea “Any person who is arrested or detained shall have the right to prompt assistance of counsel. When a criminal defendant is unable to secure counsel by his own efforts, the State shall assign counsel for the defendant as prescribed by Act. The State-Appointed Counsel system is used for the defendants at this present time. Exceptively, the state-appointed counsel to a Criminal Suspect are used only for Request for Warrant of Detention and Examination of Criminal Suspect, arrest, and Review of Legality of Arrest and Detention. In the process of Request for Warrant of Detention and Examination of Criminal Suspect, if a criminal suspect subject to examination has no defense counsel, the judge of the district court shall ex officio appoint a defense counsel. And in the process of Review of Legality of Arrest and Detention, when the arrested or detained criminal suspect is not represented by a defense counsel, Article 33 of Criminal Procedure Law shall be apply mutatis mutandis. But this system must promote extended application for the criminal suspect. German and United States are already conducting the State-Appointed Counsel for the criminal suspect. If we introduce this system for the criminal suspect, the right of defendant are ensured and it will be possible to maintain balance with the other rules of Criminal Procedure Law.

공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 소고(小考)

이창섭 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.2

Accomplice is ‘any person other than the defendant’ in Article 312 ④ of the Criminal Procedure Act, not ‘the defendant’ in Article 312 ①, ③. So the protocol of a suspect-examination where a statement of accomplice is recorded may be admitted as evidence as follows. (1) when accomplice is not a co-defendant, the evidential admissibility of that protocol is judged on the basis of Article 312 ④. But (2) when accomplice is a co-defendant, the evidential admissibility of it is judged on the basis of Article 312 ③ or ④. In other words, if that protocol was drawn up by public prosecutor, the evidential admissibility of it is judged on the basis of Article 312 ④. if it was drawn up by judicial police officer, Supreme Court says, it may be admitted as evidence on the basis of Article 312 ③. The place of Supreme Court can be evaluated as the result of analogy out of consideration of the defendant's profit. Nevertheless, we shall consider doing away with the distinction in the requirement of evidential admissibility between a protocol drawn up by public prosecutor and a protocol by judicial police officer(de lege ferenda).

공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 소고(小考)

이창섭 ( Chang Sup Lee ) 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.2

Accomplice is ``any person other than the defendant`` in Article 312 ④ of the Criminal Procedure Act, not ``the defendant`` in Article 312 ①, ③. So the protocol of a suspect-examination where a statement of accomplice is recorded may be admitted as evidence as follows. (1) when accomplice is not a co-defendant, the evidential admissibility of that protocol is judged on the basis of Article 312 ④. But (2) when accomplice is a co-defendant, the evidential admissibility of it is judged on the basis of Article 312 ③ or ④. In other words, if that protocol was drawn up by public prosecutor, the evidential admissibility of it is judged on the basis of Article 312 ④. if it was drawn up by judicial police officer, Supreme Court says, it may be admitted as evidence on the basis of Article 312 ③. The place of Supreme Court can be evaluated as the result of analogy out of consideration of the defendant`s profit. Nevertheless, we shall consider doing away with the distinction in the requirement of evidential admissibility between a protocol drawn up by public prosecutor and a protocol by judicial police officer(de lege ferenda).

형사절차에서 변호인의 ‘효과적인’ 조력을 받을 권리의 보장

김정연 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.4

The right to attorney assistance in criminal proceedings is of paramount importance in finding real truth in criminal proceedings while at the same time realizing the principle of fair trial. This paper examines the contents and problems of the lawyer's right to interview lawyers, the right to participate in lawyers, the right to view criminal records, and the defense system of lawyers, on the premise that effective defense is called for as a limit of legislative formation. The legislative and improvement measures were proposed to ensure the right to effective assistance of the report counsel. In order to ensure the right to effective attorney assistance, the attorney's right of access and transportation must first be recognized as widely as possible as the most essential right for attorney assistance. In this regard, it is necessary to legislatively regulate the Criminal Procedure Act in cases where exceptions are not permitted in relation to the restriction of the right of attorney to transport, but the right to access to the lawyer should be widely allowed. The delegation of subordinate statutes, such as the rules of the investigating agency, not the law, which restricts the core rights of the defendant's defense, such as the attorney's right to participate, may be contrary to the principle of retaining the law. To ensure this, justification for restricting the right to participate in lawyers needs to be specified in the Criminal Procedure Act. In addition, it is advisable to establish a provision for reading and copying the investigation records before filing a lawsuit in the Criminal Procedure Act, since the right to view and copy records is an essential premise of the right of lawyers. It is necessary to consider expanding the public defender system for suspects so that their right to assistance them is virtually guaranteed. On the other hand, the discussion of introducing the U.S. case law to Korea in terms of strengthening the rights of defendants by substantially guaranteeing the right to counsel's assistance in relation to the legal effect of the lawsuit when the right of counsel is violated in the criminal procedure. However, there is a limit to the differences in Korea's criminal procedural law system and legal structure to accommodate the U.S. case law, which can order the defendant to re-examine his trial or change his sentence in case his right to effective defense has been violated. Despite these limitations, however, efforts to substantially guarantee the right to counsel help are not meaningless. It is necessary to interpret the Criminal Procedure Act in such a way as to respect as much as possible the right of counsel to be assisted by the Constitution. In this regard, the Supreme Court's decision on a full-fledged agreement in 2012 is meaningful in a real sense as an event that served as an occasion for the constitutional right to be assisted by lawyers to develop into a substantive right. 형사절차에서 변호인의 조력을 받을 권리는 공정한 재판의 원칙을 실현함과 동시에 형사소송에서 실체진실을 발견하는 데 있어 무엇보다 중요하다. 본 글에서는 입법형성권의 한계로서 효과적인 변호가 요청된다는 전제하에, 변호인의 조력을 받을 권리의 구체적 내용인 변호인 접견교통권, 변호인의 참여권, 형사기록 열람등사권, 국선변호인제도의 각 내용과 문제점을 살펴보고 변호인의 효과적인 조력을 받을 권리의 보장을 위한 입법 및 개선방안을 제시하였다. 변호인의 효과적인 조력을 받을 권리를 보장하기 위해서는 먼저 변호인의 접견교통권은 변호인의 조력을 받기 위해 가장 필수적인 권리로 가능한 폭넓게 인정되어야 한다. 이에 변호인 접견교통권의 제한과 관련하여 예외적으로 허용되지 않는 경우를 형사소송법에 입법적으로 규율하는 것이 필요하고, 다만 변호인의 접견교통권은 폭넓게 허용되어야 하는바, 변호인 참여권 보장과 국가형벌권의 행사가 조화를 이루어 궁극적으로 실체적 진실발견이 가능할 수 있도록 예외적으로 제한하는 방식이 바람직하다. 변호인의 참여권과 같이 피의자의 방어권의 핵심적인 권리가 제한되는 내용을 법률이 아닌 수사기관의 규칙과 같은 하위법령에 위임하는 것은 법률유보의 원칙에 반할 소지가 있으므로 피의자신문 시 변호인의 참여권을 실질적으로 보장하기 위해서는 변호인 참여권을 제한하는 정당한 사유를 형사소송법에 보다 구체화하여 규정할 필요가 있다. 그리고 기록 열람・등사권은 변호인의 조력을 받을 권리의 불가결한 전제라는 점에서 형사소송법에 공소제기 전 수사기록에 대한 열람・등사 규정을 신설하는 것이 바람직하다. 한편 공소제기 전 수사기록의 열람・등사는 수사의 효율성이 문제될 수 있는바, 원칙적으로 공소제기 전 수사기록의 열람・등사를 허용하되 수사의 효율성 및 밀행성을 위해 필요한 경우 예외적으로 허용하지 않는 사유를 명시하는 것이 필요하다. 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 보장될 수 있도록 피의자에 대한 국선변호제도의 확대를 검토할 필요가 있다. 한편 형사소송절차에서 변호인의 효과적인 조력을 받을 권리가 침해된 경우 소송법적 효과와 관련하여 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하여 피고인의 권리를 강화한다는 측면에서 미국의 판례 법리를 우리나라에 도입하자는 논의는 긍정적으로 볼 수 있다. 그러나 변호인의 효과적인 변호를 받을 권리가 침해된 경우에 피고인에 대한 재판을 다시 할 것을 명령하거나 형을 변경할 수 있는 미국의 판례 법리를 수용하기에는 한국의 형사소송법 체계와 소송구조에 차이가 있어 한계가 있다. 그러나 이러한 한계에도 불구하고 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 노력은 무의미하지 않다. 헌법에서 정한 변호인의 조력을 받을 권리를 최대한 존중하는 방향으로 형사소송법을 해석하는 것이 이루어질 필요가 있다. 이러한 점에서 2012년 대법원의 전원합의체 결정은 진정한 의미에서 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적인 권리로 전개될 수 있는 계기가 된 사건으로 의미가 있다. 당해 결정의 다수의견은 항소제기의 절차적 요건을 담고 있는 법률의 규정을 변호인의 효과적인 조력을 받을 권리라는 측면에서 헌법합치적으로 해석・적용하였다는 점에서 바람직하다.

국선변호인제도의 확대 방안에 대한 고찰 - 피의자 및 피해자 국선변호를 중심으로 -

김봉수 한국형사정책학회 2023 刑事政策 Vol.34 No.4

국선변호인제도는 본질상 ‘법률구조’의 성격을 가지며, 그 일차적 목표는 어디까지나 사회적 약자들의 사법접근권을 보장함으로써 헌법상 보장된 변호인의 ‘실질적인 조력’을 받을 수 있도록 돕는데 있다. 피의자 및 피해자로의 국선변호 확대 논의도이러한 목적에서 접근해야 한다. 이러한 법률구조의 관점에서 볼 때, 국선변호인제도의 운영주체 및 그 기관의 독립성은 부차적이다. 오히려 법률구조로서 국선변호인의 실질적인 조력을 제공하기 위해서 필요한 독립성은 운영기관의 소속이나 ‘조직적차원에서의 독립성’이 아니라, 국선변호인의 지위 및 신분보장을 통한 ‘변호업무의독립성’이다. 따라서 국선변호인제도의 개선을 논함에 있어서 중요한 것은 국선변호인제도의운영·관리주체 및 그 소속이 아니라 그에 소속된 개별 국선변호인의 지위 및 업무상독립성이고, 이를 통해 법률구조의 본래 목적인 사회적 약자의 사법접근성 및 법률복지를 향상시키는 것이다. 그리고 이를 위해서는 공단의 운영·관리와 소속 공공변호인의 업무수행을 분리하여 전자에 의한 후자의 독립성 침해가 발생하지 않도록 법현실적 · 제도적 위험요소들을 최소화하는 방향으로 논의를 집중해야 한다. 그리고 보다 장기적으로는 국선변호인제도를 일원화할 필요가 있다. 즉 조직차원에서는 현행 법률구조공단의 조직과 인력에 법원국선전담변호사의 인력까지 통합하여 물적 토대를 마련하고, 국선(공공)변호업무 차원에서는 공단 내에 형사국선변호를 전담하는 부서를 신설하여 피의자단계에서의 소송 전 구조활동과 피고인단계에서의 소송구조활동을 모두 포괄하여 법률구조(국선변호)활동을 수행할 수 있도록 업무의 범위와 주체 역시 일원화하는 것이 합리적이라 생각한다.

형사공공변호인 구상의 구체화를 위한 방안 연구 - 피의자국선변호 제도의 바람직한 설계를 위한 제안 -

박찬운 대한변호사협회 2017 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.469

Free legal assistance by state in criminal justice had been only provided for an accused after prosecution in Korea. But it was recognized for a suspect arrested during investigation by revising the Criminal Procedure Act in 2006. Nevertheless, it is only limited assistance to a suspect in the process of detention warrant issuance, not proper assistance of investigation process in general. There is no free legal assistance by a legal counsel during the initial stage of investigation before detention. Under this circumstances Moon Jae-In’s new administration officialized a public defender system for the protection of people’s human rights in criminal justice as one of 100 pledges which the administration will pursue for the next 5 years. This system will be reported to gradually started from 2019. The question is how to realize this system. New administration’s idea does not mean as the US public defender itself, but mean free legal assistance by a legal counsel in whole investigation process. Therefore, bar associations, understanding it as free legal assistance during investigation, need to play a leading role to suggest ways to implement new administration’s idea. State led approach for free legal assistance during investigation would be not welcome to lawyers who want independence from government. Rather, lawyers led approach where they play a key role in free legal assistance would be more desirable and welcome to lawyers as well as to bar associations. This does not mean that this system shall be directly run by bar associations. Free legal assistance for a suspect at initial stage of investigation must be performed in fast and systematic manner, which is difficult to run by bar associations. There is doubt whether a civil organization like a bar association will do good in this way. It can be understood as reasonable that bar associations do not run state appointed legal counsel in UK as well as in Japan. As such a result, author suggests that new public defender system shall be run by an independent commission, strongly connected with bar associations. This is inspired by British Duty Solicitor Scheme and recently changed Japanese free legal assistance system. 우리나라 형사절차의 경우 국선변호는 공판절차에서의 피고인에게만 제공되다가 2006년 형소법 개정으로 수사단계에서 구속된 피의자에 대해 전면적으로 인정하기에 이르렀다. 그러나 그것은 구속영장 청구단계에서의 매우 제한적인 변호행위에 국한되고 수사절차에서의 적정한 변호로 이어지진 못하고 있다. 피의자가 구속되는 경우라도 체포에서 구속에 이르기까지는 국선변호가 여전히 제공되지 않으며, 제공되는 경우라도 그 질은 높지 않다. 이런 사정 하에서 2017년 출범한 문재인 정부는 향후 5년간 추진할 100대 과제의 하나로 형사공공변호인제도를 내어놓았다. 즉, 문재인 정부는 ‘국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화’라는 목표를 내걸고, 2019년부터 형사공공변호인제도의 단계적 도입을 추진하겠다고 선언했다. 문제는 이 제도를 어떤 방식으로 구체화할 것인가이다. 필자가 보기에 정부의 발표는 ‘미국식 퍼블릭 디펜더’에 방점이 찍힌 게 아니라 오히려 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’에 방점이 찍힌 것이다. 따라서 현 단계에서 변호사단체는 새 정부의 형사공공변호인 공약을 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’로 이해하고, 그 실현을 위한 구체적 방안을 제시하는 데 주도적 역할을 하는 게 필요하다. 피의자 국선변호제도를 구체화함에 있어 국가가 전적으로 주도하는 방식은 변호의 독립성을 강조하는 변호사들에겐 쉽게 받아들이기 어렵다. 그것보다는 변호사들과 변호사단체의 적극적인 참여 속에서 국선변호가 이루어져야 제도 운영의 성공가능성이 높다. 그렇다고 해 국선변호의 운영을 변호사단체가 독자적으로 하겠다는 것도 문제는 많다. 피의자 국선변호는 매우 긴박하게 돌아가는 수사절차 속에서 이루어지는 것이므로 변호인의 조력은 수사초기부터 신속하고 조직적으로 이루어지지 않으면 안 된다. 이런 운영을 순수 민간단체인 변호사단체가 책임감 있게 할 수 있을지 의문이다. 그것은 우리보다 변호사 역사가 긴 영국이나 일본이 국선변호의 운영을 변호사단체에게 전담시키지 않는 것을 보아도 이해할 수 있다. 그런 이유로 영국의 듀티 솔리시터 및 일본의 당번변호사제도와 사법지원센터를 한국적으로 수용하는 방법으로 형사공공변호인 제도의 새 그림을 그려 보는 게 필요하다고 본다. 그것이 바로 변호사회의 역할이 강조되는 독립위원회로서의 국선변호협회 설립이다.

개정 형사소송법상 검사작성 피의자신문조서의 증거능력

백승민 ( Seung Min Baek ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.10

개정 전의 형사소송법에서는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 원진술자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되어야 조서의 증거능력이 인정되도록 규정하고 있었다. 이때 성립의 진정이란 조서의 서명·날인 등의 진정을 의미하는 ``형식적 진정성립``과 진술과 조서기재 내용이 일치한다는 것을 의미하는 ``실질적 진정성립``을 포함하는 개념으로 새기는 것이 다수설 및 판례의 태도였다. 나아가, 개정 전의 형사소송법 제312조 제1항 단서에 규정되어 있는 「피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 ``피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고`` 증거로 할 수 있다」고 규정한 부분의 해석에 관해서는 ``피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고``라는 것이 특신상태를 가중요건으로 파악해야 하는 것인지, 완화요건으로 이해해야 하는 것인지에 대해 견해가 대립하고 있었는데, 대법원 판례는 가중요건설의 입장에서 동 조항을 해석하였다. 그러나 이와 같은 방향의 개정이 이루어지게 되면 첫째, 피의자신문조서의 증거능력을 피고인의 진정 성립 인정여부에 절대적으로 의존하게 함으로써 증거법 체계가 지나치게 불안정해지므로 결국 사회방위의 공백이 초래될 우려가 있다는 점, 둘째, 성립의 진정에 관한 입증수단을 피고인의 진술 이외에 다양한 방법으로 가능하게 할 필요성이 있다는 점 등이 강력히 주장되어, 개정 형사소송법은 종래 원진술자가 조서의 진정성립을 인정하는지 여부에 따라 증거능력을 부여하던 현행법 체제를 변경하여 조서의 진정성립을 다양한 방법으로 증명할 수 있는 체제로 전환하였다. 이러한 입법방향은 올바른 것으로 보이며, 다만 공범자의 법정 외 진술의 증거능력과 관련하여 좀더 명확하게 증거능력의 인정요건을 규정하지 못한 것에 대하여는 아쉬움이 남는다. 이제는 무엇보다도 더 이상 국가형벌권의 행사기관인 검사를 인권 침해의 대상으로만 볼 것이 아니라 피해자를 대신하여 국민의 인권을 보호하는 보호기관으로서 자리매김할 수 있도록 형사소송법의 이론이 보다 발전적이고 긍정적인 방향으로 재정립될 것을 기대해 본다.