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Pascale Deumier,박수곤(번역자) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.139
법원으로서의 ‘관행’은 다양하게 개념정의될 수 있으며, 그에 대한 연구 또한 법적용에 대한 문제의 총체일 수 있다. 즉, 관행에 대한 논의를 전개하기 위해서는 그 대상을 한정할 필요가 있다. 본 연구에서는 관행을 ‘행해지는 것’으로서 그리고 법원은 형식적 법원을 지칭한다. 이와 같이 개념 정의할 경우, 사실로서 비형식적인 것은 그 존재를 확인하기 어려우므로 도대체 이것들이 어떻게 법원이 될 수 있는지가 의문일 수 있다. 그런데 ‘관행’의 형성과정에 대해 연구하다보면 그 효력을 보다 잘 이해할 수 있게 한다. 즉, 관행은 우선 사람들 사이의 관계에서의 특히 동일한 계약적 행태의 반복을 통하여 형성될 수 있다. 그리고는 그것들이 어떤 영역으로 확산되어 가는 것이다. 그리하여 관행이 그 행위자들과는 분리된 행위양태로 될 수 있을 것이다. 그리고는 당사자들 사이에서 묵시적으로 일종의 관례로서 적용될 수 있을 것이다. 이와 같이 재구성된 관행의 형성과정은 그렇다고 하여 관행을 관습이나 특정직능에서의 제안으로부터 명백하게 구분할 수 있게 하는 것은 아니다. 그러나 이와 같이 관행의 존재를 구별해 내기 어렵다고 하여 그러한 사정이 관행을 법원으로 다루는 것을 방해하지는 못한다. 즉, 관행의 창설적 효력은 계약, 법률 또는 관습으로부터 그 근거를 찾을 수 있을 것이다. 그러나 무엇보다도 관행의 파괴적 효력을 통하여 그 구속력을 설명할 수 있을 것이다. 환언하면, 관행은 일반적으로 행해지는 것이므로, 관행에서 배척당하는 것은 법률시스템의 중대한 장해요소가 될 위험이 있기 때문이다.
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