영업정지・취소처분에 대한 취소판결의 형성력과 그 소급효 검토

류광해 인하대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.23 No.3

It is question that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive or not. About this question, there are two opinions. One is the formation effect is retroactive without exception, the other is it is retroactive with exception. In order to The Supreme Court case, it is retroactive with exception. The retroactive effect of a judicial retraction decision, can injure the availability effect of a administrative action. So it is matter which is more important among the retroactive effect and the availability effect. According to the investigation about the grounds of the availability, I concluded that the availability effect of a administrative action should not hurt the retroactive effect of a judicial retraction decision. And I concluded that it is needed to amend the administrative proceeding law in order to prevent automatically the availability effect in case of bringing a lawsuit. And with regards to the circumstances decision system, the execution stoppage system, the third party’s lawsuit participation system, and the third party’s retrial system, I think the retroactive effect of a judicial retraction decision do not hurt legal stability seriously. So I concluded that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive wihtout exception. The other question is how is the effect of the administrative action that is against the retroactive effect of a judicial retraction decision. By the legal cases, there are some cases that the administrative action is invalid, and some cases the it is valid. With regards to the adminstrative legality and the relief of the people, I think the effect of the administrative action against the retroactive effect of a judicial retraction decision, is invalid. I concluded that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive without exception, and that the effect of the administrative action against the retroactive effect of a judicial retraction decision, is invalid. 취소판결의 형성력이 소급하는지가 문제된다. 이에 대해 단순히 소급한다는 견해와 소급하는 것이 원칙이지만 법적 안정성을 해칠 경우에는 소급효가 제한된다는 견해가 대립한다. 판례도 소급한다는 판례와 소급효의 제한을 인정하는 취지로 보이는 판례가 존재한다. 생각건대 취소판결의 소급효 제한이 가져오는 가장 큰 문제는 행정행위의 공정력 내지 구성요건적 효력을 해치게 된다는 점이다. 따라서 행정행위의 공정력이라는 가치와 취소판결의 형성력의 소급효 중 어떤 가치를 더 중시할 것인지가 문제된다. 행정행위의 공정력 내지 구성요건적 효력의 근거들을 검토해 본 결과 이러한 근거들은 취소판결의 소급효를 제한할 만한 사유는 아니라는 결론에 이르렀다. 입법적으로는 공정력과 소급효의 충돌을 완화하기 위해서 법령을 개정하여 집행부정지 원칙을 집행정지 원칙으로 바꿀 필요가 있다고 생각된다. 나아가 공정력 인정의 핵심 근거인 법적 안정성의 측면을 살펴볼 때, 우리 법제는 사정재결‧사정판결 제도, 집행정지 제도, 제3자의 소송참가 및 재심제도 등의 제도가 되어 있음을 고려하여도 취소판결의 소급효를 제한하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 결론적으로 취소판결의 형성력은 제한 없이 소급되어야 한다는 결론에 이르렀다. 한편 취소판결의 형성력이 갖는 소급효에 반한 처분의 효력은 어떠한지도 문제된다. 판례는 무효로 본 경우도 있고, 무효사유는 아니라는 경우도 있다. 취소사유와 무효사유에 대한 통설‧판례인 중대명백설이나 일부 판례의 태도인 선행 처분에 취소사유가 있는지, 무효사유가 있는지 여부에 따른 판단은 적법성의 확보와 당사자의 구제라는 행정쟁송의 목표에 부합하지 않는다고 생각된다. 판례는 기속력 등 판결의 다른 효력에 반한 처분은 무효로 보는데, 소급효에 반한 처분만 달리 보는 것도 논리적 일관성이 떨어진다. 이러한 점에다가 3권 분립의 원칙상 판결의 효력에 반한 처분은 중대한 하자가 있다고 보아야 할 것이므로, 취소판결의 형성력의 소급효에 반한 처분은 무효로 보아야 한다고 생각된다. 결론적으로 취소판결의 형성력은 제한 없이 소급하여야 하고, 이러한 소급효에 반한 처분은 무효라고 보아야 한다고 본다.

민법상 소급효의 의미와 한계 ― 취소 및 추인의 소급효를 중심으로 ―

허명국 ( Myeong Guk Heo ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.3

인간은 시간을 멈추거나 거꾸로 돌려서 과거의 사실을 바꿈으로서 현재에 영향을 미칠 수 없다. 반면에 관념의 세계에 속하는 법의 영역에서는 시간의 흐름에 보다 유연한 대처가 가능하다. 민법의 영역에서 과거의 사실에 대한 대응으로 나타나는 것은 소급효이다. 우리 민법도 취소, 추인, 소멸시효, 취득시효 등 다양한 제도에 소급효를 결부시키고 있다. 민법상 소급효의 의미를 설명하는 이론으로는 선언이론과 의제이론이 제시되고 있다. 선언이론에 따르면 소급효가 인정되는 사건이 발생하기 전에도 이미 그 법률효과는 존재하고 있던 것인데, 다만 그 효과의 내용 또는 존속이 장래를 향하여 불명확한 상태에 있던 것이고 소급효가 인정되는 사건이 발생함으로서 종래 존재하던 효과가 분명히 밝혀질 뿐이므로 결국 소급효에는 단지 선언적 효력만이 있는 것이라고 한다. 반면에 의제이론은 어떤 법률관계에 대하여 소급효가 있는 사건이 발생하면 그 사건이 문제가 되는 법률관계가 발생하였을 당시에 이루어 졌더라면 그 법률관계에 주어졌을 법적 효력이 발생하는 것으로 법률이 의제하는 것이라고 설명한다. 소급효를 인정하더라도 법이 과거의 사실관계를 바꿀 수 없다는 점은 분명하다. 그러나 과거의 사실관계에 대한 법적 평가가 소급하여 변경될 수 있다. 어떠한 사실관계에 어떠한 법률효과를 부여할 것인지는 관념의 세계에 속한 것이므로 입법자는 특정한 목적을 달성하기 위하여 소급적으로 이미 부여되었던 법적 평가를 변경할수도 있다. 이에 따라 특히 무권대리행위에 대한 본인의 추인이 있는 경우 급부의무가 소급적으로 성립하는 것으로 된다. 따라서 채무자가 소급하여 채무불이행책임을 부담할 수 있는 것인지 문제된다. 이에 대하여 독일의 통설 및 판례는 채무불이행책임이 성립하기 위해서는 급부의무가 실제로 존재할 것이 요구되므로 채무불이행책임의 소급적 성립은 인정될 수 없다고 한다. 이에 반하여 소급효는 과거의 사실관계는 변경할 수 없지만 이에 대한 법적 평가는 실제로 변경하는 것이므로 예외적으로 채무불이행 책임이 소급하여 성립할 수도 있다는 견해도 제시되고 있고 이 견해가 타당하다고 생각된다. Humans can not influence the present by stopping or reversing time and changing past facts. On the other hand, in the domain of the law, it is possible to cope with the flow of time more flexibly. The Civil Code also has a retroactive effect on various systems such as cancellation, ratification, positive and negative prescription. ‘Declaratory theory’ and ‘Fiction theory’ are presented as the theories explaining the meaning of retroactive effect in civil law. According to the Declaration Theory, the legal effect has already existed even before the occurrence of the event where the retroactive effect is recognized, but the contents or the existence of the effect were in an unclear state for the future and the retroactive effect was recognized. And the effect that it has had is clearly revealed, it is said that the retroactive effect is only a declarative effect. On the other hand, the theory of the Fiction states that if a case of retroactive effect on a certain legal relationship occurs, the legal effect that would have been given to the legal relationship would have occurred do. Even if the retroactive effect is acknowledged, it is clear that the law can not change past facts. However, the legal assessment of past facts can be retroactively changed. Since it is in the world of ideas that what kind of legal effect is to be given to a factual relationship, the legislator may change the legal evaluation already granted retroactively to achieve a specific purpose. Accordingly, in the case where there is a ratification to act of a representative without authority, the obligation to provide benefits is retrospectively established. Therefore, it is a matter of whether the debtor can retroactively bear the default liability. In this regard, the German Constitution and the precedent say that the obligation to pay must be actually present in order to fulfill the obligation to default. On the other hand, the retroactive effect can not be changed the fact, but the legal evaluation on the facts is changed, so it is suggested that the liability may be exceptionally established.

최신판례분석 : 공소시효 정지 · 연장 · 배제조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -

이창섭 ( Lee Chang-sup ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.9

입법자가 행위자에게 불리한 공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하면서 이 조항의 소급적용을 인정하는 경과규정을 둘 수 있는가 또는 그러한 경과규정이 없을때 법관은 해석으로 이 조항을 소급적용할 수 있는가는 공소시효 정지·연장·배제조항과 소급효금지의 원칙과의 관계에 달려 있다. 즉 공소시효 규정도 소급효금지원칙의 적용대상이 될 때에는 공소시효 정지·연장·배제조항의 소급효는 금지된다. 이는 공소 시효의 본질을 어떻게 이해하는가와 관련된다. 공소시효를 형벌권을 소멸시키는 제도로 보는 실체법설과 공소시효를 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가지는 제도로 보는 소송법설이 있지만, 실체법설과 소송법설의 관점을 모두 고려하는 병합설이 타당하다. 따라서 공소시효의 본질은 병합설에 따라서 파악하고, 공소시효 정지·연장· 배제조항의 부진정소급효는 인정하더라도 진정소급효는 부정해야 할 것이다. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결은 입법자가 성폭력처벌법에 공소시효 배제조항을 신설하면서 그에 대한 경과규정을 두지 않았을 때에는 공소시효 조항의 소급효를 부정하는 형사소송법 부칙 규정이 공소시효를 규율하는 일반법으로 적용된다는 점을 밝혔다. 대상판결의 태도가 공소시효의 본질, 일반법과 특별법의 관계, 형사소송 법의 의미에 비추어 타당하다. 따라서 만약 공소시효를 규율하는 형사소송법 부칙 규정이 없었다면 대상판결의 사안에서 해석에 의하여 공소시효 배제조항의 소급효를 인정할 수 있었을 것이다. 그리고 동 부칙 규정이 직접 적용되지 않는 사안에서는 그 유추적용을 고려해야 할 것이다. 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은 경과규정이 없는 아동학대처벌법의 공소시효 정지조항의 부진정소급효를 해석에 의하여 인정했는데, 형사소송법 부칙 규정의 유추적용을 고려하지 않은 것으로 보인다. A legislator can establish a provision that suspends, extends or excludes the statute of limitations. At this time, may he also allow its retroactive application through a transitional provision? If there is no transition provision, may a judge retroactively apply that provision? This depends on the relationship between the statute of limitation and the principle of prohibition of retroactive effect. In other words the retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not allowed, when the rules of the statute of limitations are included in scope of application of that principle. It is proper that the statute of limitations should be both a reason to eliminate the need for punishment and a condition of prosecution that leads to the extinction of the right of prosecution(combination theory). So the nature of the statute of limitations should be understood and the true retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not to be allowed, though its untrue retroactive effect is to be allowed. The Supreme Court decided that the addendum provision of the Criminal Procedure Act(Act No. 8730, Dec. 21, 2007) which denies retroactive effect of the statute of limitations provision applies as the general law ruling the statute of limitations in the case that a legislator established a provision to exclude the statute of limitations on Sexual Crimes Punishment Act, but did`t make a transitional provision for it(Supreme Court Decision 2015Do1362 Decided May 28, 2015). This attitude of the Supreme Court is appropriate in light of the nature of the statute of limitation, the relationship between general law and special law and the meaning of the Criminal Procedure Act. If there had been no addendum provision of the Criminal Procedure Act ruling retroactive effect of the statute of limitations, the Supreme Court could have acknowledged the untrue retroactive effect of the provision to exclude the statute of limitations in the case. And in cases where the addendum provision does not directly apply, analogizing this provision is to be considered.

공소시효 정지 · 연장 · 배제조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -

이창섭 ( Lee Chang-sup ) 법조협회 2016 최신판례분석 Vol.65 No.9

입법자가 행위자에게 불리한 공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하면서 이 조항의 소급적용을 인정하는 경과규정을 둘 수 있는가 또는 그러한 경과규정이 없을때 법관은 해석으로 이 조항을 소급적용할 수 있는가는 공소시효 정지·연장·배제조항과 소급효금지의 원칙과의 관계에 달려 있다. 즉 공소시효 규정도 소급효금지원칙의 적용대상이 될 때에는 공소시효 정지·연장·배제조항의 소급효는 금지된다. 이는 공소 시효의 본질을 어떻게 이해하는가와 관련된다. 공소시효를 형벌권을 소멸시키는 제도로 보는 실체법설과 공소시효를 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가지는 제도로 보는 소송법설이 있지만, 실체법설과 소송법설의 관점을 모두 고려하는 병합설이 타당하다. 따라서 공소시효의 본질은 병합설에 따라서 파악하고, 공소시효 정지·연장· 배제조항의 부진정소급효는 인정하더라도 진정소급효는 부정해야 할 것이다. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결은 입법자가 성폭력처벌법에 공소시효 배제조항을 신설하면서 그에 대한 경과규정을 두지 않았을 때에는 공소시효 조항의 소급효를 부정하는 형사소송법 부칙 규정이 공소시효를 규율하는 일반법으로 적용된다는 점을 밝혔다. 대상판결의 태도가 공소시효의 본질, 일반법과 특별법의 관계, 형사소송 법의 의미에 비추어 타당하다. 따라서 만약 공소시효를 규율하는 형사소송법 부칙 규정이 없었다면 대상판결의 사안에서 해석에 의하여 공소시효 배제조항의 소급효를 인정할 수 있었을 것이다. 그리고 동 부칙 규정이 직접 적용되지 않는 사안에서는 그 유추적용을 고려해야 할 것이다. 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은 경과규정이 없는 아동학대처벌법의 공소시효 정지조항의 부진정소급효를 해석에 의하여 인정했는데, 형사소송법 부칙 규정의 유추적용을 고려하지 않은 것으로 보인다. A legislator can establish a provision that suspends, extends or excludes the statute of limitations. At this time, may he also allow its retroactive application through a transitional provision? If there is no transition provision, may a judge retroactively apply that provision? This depends on the relationship between the statute of limitation and the principle of prohibition of retroactive effect. In other words the retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not allowed, when the rules of the statute of limitations are included in scope of application of that principle. It is proper that the statute of limitations should be both a reason to eliminate the need for punishment and a condition of prosecution that leads to the extinction of the right of prosecution(combination theory). So the nature of the statute of limitations should be understood and the true retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not to be allowed, though its untrue retroactive effect is to be allowed. The Supreme Court decided that the addendum provision of the Criminal Procedure Act(Act No. 8730, Dec. 21, 2007) which denies retroactive effect of the statute of limitations provision applies as the general law ruling the statute of limitations in the case that a legislator established a provision to exclude the statute of limitations on Sexual Crimes Punishment Act, but did`t make a transitional provision for it(Supreme Court Decision 2015Do1362 Decided May 28, 2015). This attitude of the Supreme Court is appropriate in light of the nature of the statute of limitation, the relationship between general law and special law and the meaning of the Criminal Procedure Act. If there had been no addendum provision of the Criminal Procedure Act ruling retroactive effect of the statute of limitations, the Supreme Court could have acknowledged the untrue retroactive effect of the provision to exclude the statute of limitations in the case. And in cases where the addendum provision does not directly apply, analogizing this provision is to be considered.

계약해제의 효과와 그 법적 성질에 대한 검토- 비소급채권적효과설

오시영 한국민사법학회 2012 民事法學 Vol.58 No.-

There are conflicting theories on the legal nature of contract cancellation, such as the theory of direct effect, the theory of indirect effect, the theory of liquidation relation, and eclecticism. When the civil code was being established in Germany, German legislators considered how to deal with the legal effects of introducing contract cancellation to civil law. It can be seen in the statement of reasons for the legislation that they initially favored the theory of indirect effect, changed to eclecticism during the deliberation process, and then in the final settlement process changed to the theory of direct effect. Afterwards, during the process of establishing the national assembly, it was reasoned that the effects of contract cancellation were difficult to codify and their interpretation would be left to theories and precedents. Legislators focused instead on obligations for restoration, which could be regarded as the practical effects of contract cancellation, and achieved a legislative compromise of codifying those obligations. As a result, in Japan, which inherited the German civil code, Japanese legislators also preferred the theory of direct effect but are now gradually switching to the theory of liquidation relation, a phenomenon that is occurring in Korea as well. In the personal view of this writer, however,each of the above approaches has its own set of problems. Accordingly,the writer purposes to argue a new view that an original contract which has been cancelled loses its efficacy for the future and the obligations for restoration should appropriately be viewed as a special act of claim for restitution of unjust enrichment in other words, a theory of the effect of non-retroactive bond. According to this view, it can be judged that the intent of the parties regarding contract cancellation, or the cessation of obligation to perform the parts of a contract not yet performed due to its lapse, is recognized, and the basis of the claim for restitution of unjust enrichment regarding the parts that have already been executed and the basis of liability for damages that have actually occurred are also properly recognized.

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 형벌조항에 대하여 합헌결정후 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어진 판례를 중심으로 -

박진영 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.3

A decision of constitutional nonconformaty is a kind of unconstitutional decision that the Constitutional Court rules. This kind of decision means the Constitutional Court acknowledges a law’s unconstitutionality but merely requests the National Assembly to revise it by a certain period while having the law remain effective until that time. Thus, legal amendment is very important in order that this decision keeps its effectiveness. But the type of decision of constitutional nonconformaty is various – by application of the provision and establishment of the legal deadline. A decision of nonconformaty devides into prohibiting a provision of constitutional nonconformaty and applicating the provision. So an analysis of legal amendment by a decision of constitutional nonconformaty depends on the type of decision of constitutional nonconformaty. The type of decision of constitutional nonconformaty should not be used to avoid retroactive effect of Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions. There are many problems within the provisory clause of the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act which was revised to limit on retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in penal provisions in May 20th, 2014. It has no theoretical basis, but also has the risk of making the Constitutional Court have a wrong decision to avoid the retroactive effect of the unconstitutional decision in penal provisions. For example, the Constitutional Court may rule a penal provision(subject matter of review) constitutional at first unconditionally to avoid the retroactive effect of unconstitutional decision in penal provisions. In terms of lawmaking, the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act (hereinafter the "Provision") should be revised. In principle, the retroactive effect should be given to the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions. However, the "Provision" should grant an exceptional permit to the Constitutional Court to deny the retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions if a penal provision became unconstitutional over time which was constitutional at first. 우리 헌법재판소법은 위헌결정의 효력과 관련하여 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관하여는 장래효를 규정하고 있으나, 예외적으로 형벌에 관한 법률조항에 관하여는 소급효를 인정하고 있다. 헌법재판소는 위 두 가지 결정유형만으로는 헌법재판의 기능을 다하기 어려운 문제점이 있어 그 동안 여러 형태의 변형결정을 이용하였고, 그 한 유형으로 특히 헌법불합치결정을 자주 활용하여 왔다. 그러나 형벌에 관한 법률조항은 소급효를 가지는 관계로 헌법불합치결정이 불가능하다는 견해가 많았던 반면, 실무상으로는 시대상황의 변화, 법의식과 법현실의 변화와 맞물려 후발적 사정변경으로 위헌으로 되는 형벌조항의 경우 소급효를 제한하여야 할 필요성이 제기되고, 그로 인하여 소급효를 제한하는 방법으로 헌법불합치결정을 활용하는 경우도 나타나게 되었다. 2008년 집회 및 시위에 관한 법률상의 야간 옥외집회 금지규정에 대한 헌법불합치결정 이후 그 문제점과 해결방안이 학계의 주요 이슈가 되어 왔다. 최근 학계의 논의와 현실적 필요성을 반영하여 헌법재판소법 제47조 제2항이 개정되어 형벌조항에 대한 위헌결정과 관련하여 헌법재판소법 제47조 제3항이 신설되었다. 그러나 위 개정에도 불구하고 여전히 문제점이 남아 있다. 헌법재판소법이 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 전면적 소급효를 인정하고 확정된 판결도 재심으로 구제받을 수 있도록 한 취지, 즉 형사처벌로 인해 침해받은 기본권에 대한 구제가 법적 안정성의 도모보다 더 정의 관념에 부합한다는 점을 감안하면, 형벌조항에 대하여 그 효력 상실 시기를 유예하면서 개선입법에 의한 처리를 의도하고 있는 헌법불합치결정, 그 중 특히 잠정적용 헌법불합치결정을 하는 것은 부적절하므로 지양되어야 할 것이다. 실무상 형벌조항의 경우에도 제정 당시에는 합헌이었으나 사회적 인식의 변화나 법 감정의 변화 등 후발적 사정변경으로 인하여 위헌으로 되는 경우 위헌결정의 소급효를 제한하기 위하여 2014. 5. 20. 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항의 단서규정은 그 이론적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 헌법재판소로 하여금 최초로 위헌문제가 제기된 형벌조항에 관한 사건에 있어서 소급효 제한을 목적으로 일단 한 번은 합헌결정을 내리거나 그렇지 않으면 다시금 이론적으로 난문제가 많은 헌법불합치결정을 하도록 유도할 위험성이 있다. 입법론으로는, 형벌조항에 대한 위헌결정에 원칙적으로 소급효를 인정하되, 헌법재판소로 하여금 구체적 사안의 성격을 고려하여 후발적 사정변경으로 인하여 위헌성을 띠게 되었다고 인정하는 경우에는 장래효만 인정하는 주문을 낼 수 있도록 예외조항을 두는 것으로 헌법재판소법 제47조 제3항을 개정하는 것이 보다 바람직할 것이다.

헌법재판소법 제47조 제3항 단서의 위헌성에 대한 연구

김종현(Kim, Jong-Hyun) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.160

구 헌법재판소법 제47조 제2항은 형벌법규에 대하여 위헌결정을 선고한 경우 해당 조항이 소급하여 효력을 상실하도록 하였으나, 그 소급시점과 소급효의 제한여부에 관하여는 침묵하고 있었다. 이에 해석을 통하여 형벌법규에 대한 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있는지에 관한 논의가 이루어져왔으며, 법적 불안정성 방지 등을 이유로 한 동법의 개정논의도 활발하였다. 결국 2014. 5. 20. ‘형벌법규에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실’하도록 하는 내용의 헌법재판소법 제47조 제3항 단서가 신설되어 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 일부 제한되었다. 이어 헌법재판소는, 종전에 합헌결정이 있었던 형벌법규의 경우 위헌결정의 소급효를 제한하여 합헌결정이 없었던 경우와 달리 취급하는 것에는 합리적 이유가 있으므로 이를 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다며, 동 규정이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 생각건대 그동안 쌓아 온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하고자 형벌규정 위헌결정의 소급효를 제한하는 것 자체에는 합리적 이유가 있음을 부정하기 어렵다. 그러나 소급효 제한에 합리적인 이유가 있다는 것이, 소급효 제한에 따른 여하한 차별취급이 정당함을 뜻하지는 않는다. 비교집단 간 차별취급이 자의적이어서는 안 되기 때문이다. 이 글은, 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 한정위헌의 소지가 있다고 본다. 범행일시가 동일하거나 더 나중임에도 불구하고, 수사·기소·재판이 신속하게 이루어지거나 상소를 포기한 결과 유죄판결이 먼저 확정되는 경우가 있다. 이때 유죄판결의 확정이 당해 형벌법규에 대한 종전 합헌결정의 다음 날보다 앞선다는 이유로 재심을 금하는 것은 자의적인 차별취급이라 평가되기 때문이다. 입법론적으로는, 종전 합헌결정의 다음 날 이후 발생한 범죄에 관한 유죄의 확정판결에 대하여만 재심을 허용하도록 헌법재판소법 제47조 제4항을 개정함이 바람직하다. Clause 2, Article 47 of the former Constitutional Court Act provided that the provisions in the decision on unconstitutionality regarding penal laws shall lose its effect retroactively. However, it kept silent about the point of retroactivity and whether the retroactive effect would be limited. Thus, discussions have been held concerning whether the retroactive effect of the decision on the unconstitutionality of penal laws can be limited through interpretations. Also, discussions on the revision of the same law for the reason of the prevention of legal instability have been actively held. Consequently, as the condition of Clause 3, Article 47 of the Constitutional Court Act, providing, “where a decision of constitutionality has previously been made in a case to which any of such acts or provisions, such acts or provisions shall lose effect retrospectively on the following day of the date on which such decision was made” was newly established on May 20, 2014, the retroactive effect of the decision of unconstitutionality regarding provisions of punishment was partially limited. Subsequently, the Constitutional Court decided that the same provision does not violate the Constitution, arguing that this is not contrary to the principle of equality, since there is a reasonable cause for the treatment of penal laws on which a decision of constitutionality has previously been made, limiting the retroactive effect of the decision on unconstitutionality, differently from the case where no decision of constitutionality has previously been made. It is presumed that it is hard to deny the reasonable cause in limiting the retroactive effect of the decision on unconstitutionality regarding provisions of punishment to secure social trust and legal stability of the norms accumulated till now. However, the fact there is a reasonable cause in limiting the retroactive effect does not mean any arbitrary discrimination according to the limitation of the retroactive effect is reasonable, because discrimination between comparison groups should not be arbitrary. This study notes that the condition of Clause 3, Article 47 of the Constitutional Court Act has possibly limited unconstitutionality. Despite the date of the crime is same or later, a conviction can be finalized earlier since investigation, prosecution and trial are achieved promptly or an appeal is withdrawn. Prohibiting a retrial for the reason that the confirmation of a conviction precedes the following day of the previous decision of constitutionality regarding the relevant penal laws is arbitrary discriminatory treatment. In terms of the legislative approach, it is desirable to revise Clause 4, Article 47 of the Constitutional Court Act so that a retrial is allowed only for a final conviction of a crime that occurred after the following day of the date of the previous decision of constitutionality.

공소시효의 정지‧연장‧배제와 소급효

강동범 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.58

공소시효는 실체법적 측면과 소송법적 측면을 고려하여 만들어진 제도이지만 그 본질은 소송법설에 따라 이해하여야 한다. 그 이유는 1) 형벌권과 형벌청구권은 다르며 공소시효는 절차법적 권리인 형벌청구권을 소멸시킬 뿐이라는 점, 2) 공소시효가 형사소송법에 규정되어 있고 공소시효가 완성된 때에는 면소판결을 선고하여야 한다는 점 그리고 3) 소송법설에 의할 때 공소시효의 정지·연장·배제가 설명될 수 있다는 점에 있다. 나아가 공소권은 국가의 소추권 행사 권한에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 적정한 형벌권을 발동하여 범죄로부터 국민의 자유와 권리를 보호해야 하는 의무의 성질도 가지므로, 법정형의 경중을 기준으로 국가에게 그 의무이행의 기간을 달리 정하는 것은 소송법설의 입장에서도 필요하고 또한 타당하다. 죄형법정주의의 내용인 소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 직접 규정하지 않고 이미 발생한 형벌권을 실현하기 위한 절차·방법·기간 등을 규정한 법률에는 원칙적으로 적용되지 아니한다. 절차법에서는 오히려 절차진행 당시의 법률이 적용되어야 할 것이다. 따라서 소급효금지의 원칙은 행위자에게 불리한 공소시효 기간의 정지·연장·배제 규정에는 적용되지 아니하므로, 이들 규정과 관련하여 진정소급입법은 허용되지 않지만 부진정소급입법은 허용된다. 즉 공소시효의 정지·연장·배제규정을 제정하여 시행할 때 시행당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여 이를 적용하는 입법은 헌법에 위반되지 아니한다. 또한 새로 제정·개정된 공소시효의 정지·연장·배제 규정의 소급적용에 대한 경과규정이 없는 경우 해석에 의하여 소급적용이 가능하다고 본다. 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정이 신설되거나 개정되었음에도 이의 소급적용 여부에 대한 경과규정이 없을 경우 해석으로 소급적용을 할 수 있는가에 관한 대법원의 상반된 판결은 수사기관과 법원의 혼선을 초래하고 있다. 따라서 이에 대한 대법원의 견해가 전원합의체 판결을 통해 조속히 정리할 필요가 있다. 이러한 불일치가 발생하지 않으려면 국회에서 공소시효를 정지·연장·배제하는 규정을 입법할 경우에는 반드시 그것의 소급적용 여부에 대한 경과규정을 두어야 한다. 보다 바람직한 방법은 공소시효에 관한 일반규정인 형사소송법 제249조에 제3항을 “법률의 변경에 의하여 공소시효가 정지·연장 또는 배제되는 때에는 당해 법률의 시행 당시 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여도 변경된 법률을 적용한다. 단 당해 법률이 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”는 내용으로 신설하는 것이다. 공소시효는 특정한 몇몇 범죄에만 적용되는 것이 아니라 모든 범죄에 일반적으로 적용되고, 개별 법률에서 그때그때 규정할 경우 체계적이고 통일적인 규율이 이루어지지 않아 법적용에 혼란을 초래할 수 있으며, 명문으로 진정소급효를 부정함으로써 형벌청구권의 재생을 통한 형벌권의 부활을 방지할 수 있기 때문이다. 즉 공소시효 기간의 불이익한 변경의 경우 진정소급효는 부정하되 부진정소급효를 인정하는 명시적인 규정을 형사소송법에 둠으로써, 소급효 인정 여부에 대한 논란을 해소하고, 입법시 발생할 수 있는 흠결에 대비하여야 할 것이다. The Supreme Court Judgment(2015. 5. 28. 2015do1362) denied the retroactive effect of exclusion clause of prescription of public prosecution in applying §20 ③(§21 ③ of the existing law) of Act on special cases concerning the punishment, etc. of sexual crimes (Enforcement Date 17. Nov, 2011., Act No.11088, 17. Nov, 2011.) to quasi-rape of persons with disabilities. On the other hand the Supreme Court Judgment(2016. 9. 28. 2016do7273) admitted the retroactive effect of suspension clause of limitation period for public prosecution against a crime of child abuse of Act on special cases concerning the punishment, etc. of child abuse crimes(Enforcement Date 29. Sep, 2014., Act No.12341, 28. Jan, 2014., New Enactment). Prescription of public prosecution has both aspects, those are, the substantial reason and the procedural reason. There are three theories concerning the nature of prescription of public prosecution: the substantial theory, the procedural theory and the combination theory. I think that the nature of limitation period for public prosecution has to be understood by the procedural theory in the following ways: 1) the right to claim punishment(the right to public prosecution) is different from the right to punish. namely the former is the right in criminal procedure act, the latter in criminal law. 2) the right to public prosecution has the property of duties as well as rights. 3) the time limit for prosecuting felonies is longer than that for misdemeanors, and little wonder the limitation period for public prosecution depends upon the legal penalty of the crime. The Supreme Court’s contradictory opinions causes confusion, so this issue must be settled by the Supreme Court en banc Judgment without delay. To avoid inconsistency in judgement as above, whenever the legislature adopts a law to suspend, extend or exclude limitation period, the clause that decides whether the revised limitation period has retroactive effect or not should be included. It is more desirable to establish the third clause on the Criminal Procedure Act §249, the general article concerning the prescription of a public prosecution, cleary regulating that when revised regulations result in suspension, extension or exclusion of limitation period, it automatically applies to crimes that don’t expire the statute of limitations yet, if there’s no exclusion clause to regulate it differently. The prescription of a public prosecution applies not only to certain special crimes but to all crimes generally, so that if the applicability of limitation period’s retroactive effect changes at times, the confusion will be thickening as there’s no systemic and consistent standards for its application. Providing for in the law prohibiting admitting the retroactive effect to crimes already statute-barred, it will be possible to prevent from restoring the right to prosecute which leads to restore the right to punish crimes by the nation. In other words, the confusion in accepting the retroactive effect could be solved by legislating the clause, expressly specified in the Criminal Procedure Act, that the disadvantageous revision in statutory limitation only applies to crimes which aren’t statute-barred yet not to crimes already statute-barred. It will also be the solution to the possible deficit on the statute of limitation in legislation.

근로계약의 취소와 소급효의 제한

권오성 노동법이론실무학회 2018 노동법포럼 Vol.- No.23

A labor contract would be concluded by a declaration of intention of a worker and employer. However, it is not fair to enforce the execution of such a labor contract when a defect occurs in the process of forming an intention about the conclusion of a labor contract by deceiving an employer in such a way that workers make false statements of their careers. In this case, the employer needs a way out of the binding power of the labor contract. In Korea, such problems were mainly problematic in terms of the justification of dismissal but it was also pointed out as a matter of voidance of a juristic act in terms of the remedy regarding the defects in the formation of employer's intention at the point of conclusion of the labor contract. The Supreme Court recently confirmed that labor relation can be canceled on the basis of fraud because workers falsely stated their careers on their resume. In addition, they judged that voidance of such labor contracts would be in effect only for future from the point of the exercise of a right of voidance. That is civil law provisions which acknowledge the retroactive effect of voidance does not apply to the labor contract. Considering the continuing nature of the labor contract, the Supreme Court's judgment restricting the retroactive effect of the labor contract is reasonable. However, in the case of voidance of a labor contract, it is necessary to review whether it can exclude the application of the civil law which recognizes the retroactive effect of voidance of a juristic act. It should also be considered whether the voidance of the labor contract should be uniformly limited in all cases or what limits exist to the retroactive effect. If the necessity of protection for workers is considered as the basis for limiting the retroactive effect of voidance of a labor contract, the voidance of retroactive effect of Civil Law may be more appropriate in cases where the need for protection of workers is not substantial. 근로계약은 사용자와 근로자의 의사표시의 합치로 성립한다. 그런데 근로자가 자신의 경력을 허위로 진술하는 등의 방법으로 사용자를 기망하고, 이로 인하여 근로계약의 체결에 관한 의사의 형성과정에 하자가 발생한 경우, 그러한 근로계약의 이행을 강제하는 것은 정당하지 않다. 따라서 이러한 경우 사용자에게 근로계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 수단이 필요하다. 종래 우리나라에서는 이러한 문제는 주로 해고의 정당성의 측면에서 문제가 되었으나, 근로계약의 성립 당시 사용자의 의사형성 과정에서의 하자에 관한 구제라는 점에서 이를 법률행위의 취소의 문제로 접근하여야 한다는 견해도 있었다. 최근 대법원은 이력서에 자신의 경력을 허위로 기재한 근로자에 대하여 사기를 이유로 근로관계를 취소할 수 있음을 확인하고, 나아가 그러한 근로계약의 취소는 취소권을 행사한 시점으로부터 장래에 대해서만 미친다고 판단하였다. 즉, 취소의 소급효를 인정하는 민법 규정은 근로계약의 경우에는 적용되지 않는다는 것이다. 근로계약의 계속적 성격을 고려할 때, 근로계약의 소급효를 제한하는 대법원의 판단은 타당하다고 생각한다. 다만 근로계약의 취소의 경우 어떠한 근거로 법률행위의 취소의 소급효를 인정하는 민법 규정의 적용을 배제할 수 있는가에 관한 검토가 필요하다. 또한 근로계약의 취소가 문제되는 모든 경우에 일률적으로 그 소급효를 제한해야 하는 것인가, 아니면 소급효의 제한에도 어떠한 한계가 존재하는가의 문제도 검토할 필요가 있다. 근로계약의 취소의 소급효를 제한하는 근거를 근로자의 보호의 필요성에서 구할 경우, 근로계약이 취소되더라도 근로자를 보호할 필요성이 크지 않은 경우에는 민법의 규정으로 돌아가서 취소의 소급효를 인정하는 것이 오히려 타당할 수도 있다고 생각한다.

형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 시적 효력범위에 관한 비판적 검토

김혜경 한국형사법무정책연구원 2022 형사정책연구 Vol.129 No.-

The Constitutional Court took a very passive attitude in the examination of unconstitutionality against criminal law provisions on the grounds that the legislature has a very wide legislative right. Recently, however, he has actively expressed his opinion on the unconstitutionality of the criminal law clause, which was judged to be constitutional in the past, or has made a modified decision on whether the newly raised criminal law clause is unconstitutional. The reason why the Constitutional Court in the past judged only criminal law provisions passively is that the state’s right to punishment is a double infringement of the state’s basic rights and at the same time implies state negligence due to the execution of unconstitutional criminal law provisions. In this paper, we examined the effect of the Constitutional Court’s unconstitutional decision on criminal law provisions in particular. In particular, Article 47(3) of the Constitutional Court Act says, “Any state or provision there is a closing to criminal punishment effectively retroactive: Provided, that where a decision of constitutional has priority in what case.” The provision of “date on which the decision was made” is completely different from the provision of other legal provisions in paragraph 2 that are effective in the future. Here, the reasons for the difference in effect of paragraphs 2 and 3 were analyzed, and the specificity of the criminal law regulations and the meaning of the national right to punishment were examined. In addition, the Constitutional Court's decision on unconstitutionality and its effect on the provisions of the Criminal Act were reviewed separately from the case of the constitutional law proposal and the constitutional petition for unconstitutionality examination. In the case of a constitutional unconstitutional law proposal, the law was abolished before the Constitutional Court’s decision, the Constitutional Court’s decision on unconstitutionality, the right to request a retrial and the type of trial in the lower court, and the punishment. In the case of the Constitutional Court’s unconstitutional review-type petition, we looked at whether the premise of the trial will be recognized if the law is abolished before the decision is filed, and whether the Constitutional Court decides to cancel the prosecution. Finally, regarding the implications and poetic effect of the penal provisions, the argument was made on the legislative policy restrictions for acquittal and the interpretation of the Constitutional Court, not retroactive but future effects or restrictive effects. 헌법재판소는 입법권자의 광범위한 입법형성권을 이유로 형사처벌 조항에 대한 위헌심사에서 매우 소극적인 태도를 취하다가, 최근에는 합헌이라고 보았던 형법조문에 대하여 위헌판결을 하거나 더 나아가 헌법불합치결정이라는 변형결정을 통해서 보다 적극적으로 형벌조항에 대한 위헌의견을 개진하는 것으로 보인다. 그런데 헌법재판소가 유독 형벌조항의 위헌결정의 효력에 대하여 달리 취급하는 바는, 그것이 국가의 전형적인 이중의 기본권 침해영역임과 동시에 위헌적 형벌조항의 집행으로 인한 국가과오를 그 이면으로 하기 때문이다. 여기에서는 헌법재판소의 결정과 관련하여 특히 형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력을, 헌법재판소법 제47조 제3항이 비형벌조항과 분리하여 소급효로 규정한 점에 대한 함의를 살펴보았다. 그리고 형법조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 그 효력에 관하여 헌가형 위헌법률제청사건과 헌바형 위헌심사형 헌법소원을 분리하여 검토하였다. 헌가형 위헌법률제청의 경우에는 위헌법률제청 후 헌법재판소 결정 이전에 법률이 폐지된 경우와 헌법재판소 결정 이전에 법률이 개정된 경우, 그리고 헌법재판소에서 해당 조항을 위헌결정한 경우 재심청구권 및 원심법원에서의 재판의 종류, 헌법재판소 한정합헌결정 이후 재심청구의 경우 및 해당 형벌조항에 대하여 과거에 합헌결정을 한 이후에 다시 위헌결정을 한 경우 등을 나누어 살펴보았다. 또한 헌바 위헌심사형 헌법소원사건의 경우에도 위헌소원 제기 후 결정전에 법률이 페지된 경우 재판의 전제성이 인정될 것인가의 문제 및 해당 법률의 폐지가 대법원 판례의 견해인 동기설을 취할 경우 폐지된 법률 적용 여부가 달라지므로 이에 대한 헌법재판소의 결정여부도 좌우되는지 여부를 살펴보았고, 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 위헌소원 제기 후 검사의 공소취소 등의 사정변경이 있는 경우 재판의 전제성 판단문제, 그리고 위헌소원 제기 후 공소사실의 적용법조가 변경된 경우나 공소장에 예비적 기재 또는 택일적 기재된 적용법조 중 일부가 위헌소원의 심판대상이 된 경우 재판의 전제성 판단 등에 관하여 검토하였다. 그리고 마지막으로 형벌조항의 위헌결정의 함의와 시적 효력과 관련하여, 시적 효력범위의 제한가능성 및 위헌결정의 효력으로서 무죄를 목적으로 하는 재심청구에 대한 입법정책적 제한과 헌법재판소의 해석상의 제한 가능성에 대하여 논지를 전개하였고, 형벌조항이라 하더라도 그 속성에 따라 소급효가 아닌 미래효나 장래효 또는 제한적 효력이 가능한지 여부에 관하여 살펴보았다. 입법자의 광범위한 입법형성권에도 불구하고, 국민의 기본권 침해를 본질로 하는 형벌조항에 대하여 그 위헌 여부가 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 될 수 있어야 함은 물론이다. 그리고 실질적 정의관념과 법적 안정성이라는 헌법이념을 어떻게 반영하여 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력을 정립할 것인가 역시, 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하고 법적 신뢰를 존중하는 방향으로 결정되어야 할 것이다