1주1의결권의 원칙과 주식의 본질

서완석,김상우 가천대학교 법학연구소 2015 가천법학 Vol.8 No.4

This paper discusses the voting right restrictions, one of the most debated topics in the current Korean commercial law academia. The analysis is mainly based on discussions in Germany and Japan, on the nature of shares. The purpose of this paper is to evaluate the legal flexibility of applying the one-share-one-vote rule to the shareholder’s voting right. It is prescribed by the Korean commercial law to observe the one-share-one-vote rule. Therefore it is not allowed to grant more or less than one vote to one share, or to issue stocks that hold nonlinear vote numbers. Thus, multiple voting shares or dual class voting shares are both invalid, even when they are fixed by the articles of association. In traditional understanding, the nature of shares comes from membership rights. Accordingly, stocks are combined with voting rights in nature. From such concepts, the one-share-one-vote rule was derived. One-share-one-vote rule is related to the nature of shareholders, their legal rights, and the nature of corporation, or the legal status of the shareholder or the corporation. Up until now, the one-share-one-vote rule has been supported throughout Korea as understanding the nature of stocks through the membership rights, and it has never been controversial. However, Germany or Japan is different to Korea. These countries have suggested various explanations to the nature of shares within the progress of creating and expanding the theory of membership rights. Especially, Japan has recently changed the permission rate of non-voting shares from conditional to unconditional. This is a typical case that released the one-share-one-vote rule. Furthermore, a new perspective of understanding voting rights as something that legislator freely distributes in perspective of “corporation’s profit maximization” has also appeared. Recently, countries with multiple voting or dual-class voting system have increased because of the benefits that multiple voting shares hold in hostile merger and acquisition. For this reason, Korea has also begun a serious discussion on this matter. Although the one-share-one-vote rule cannot be said to be the absolute good, it is true that it has been treated as an infrangible concept. If so, is it impossible to make the one-share-one-vote rule flexible? In general, property rights can be regulated if there are reasonable causes. Therefore, if the nature of private interest that voting rights hold is emphasized, the differentiation can be justified to hold a relatively bigger public good. It can be further explained that providing different voting rights in purpose of producing larger profits or bigger public goods, is not necessarily violating the shareholder’s rights. In general, all provisions must be interpreted within the belonging act’s purpose of legislation and their functions. Accordingly, the one-share-one-vote rule can become flexible either under the theory of membership rights or non-membership rights. Therefore, multiple voting shares or dual-class voting shares can become valid when fixed by the articles of association. 이 글은 최근 한국 상법학계에서의 가장 뜨거운 주제 중 하나인 의결권규제에 관한 문제를 다루고 있다. 특히 주식의 본질론은 주식회사의 본질론과도 맥을 같이 하는데, 우리나라의 경우에는 주식사원권론이 통설로 되어 있는 탓인지, 다른 논의를 찾아볼 수 없으며, 1주1의결권의 원칙이 상법상 강행규정으로 되어 있다. 그러나 독일과 일본의 경우에는 19세기부터 주식의 성질을 둘러싼 다양한 논의가 전개되어 왔고, 일본은 사실상 1주1의결권 원칙을 포기했다는 평가를 받고 있다. 최근 복수의결권주식이 적대적 인수합병에 유용하다는 점 때문에 복수의결권 내지 차등의결권제도를 도입하고 있는 나라가 증가하고 있으며, 우리나라에서도 이에 대한 논의가 본격적으로 이루어지고 있다. 그러나 아직까지 우리나라 학계의 분위기는 1주1의결권 원칙을 어떠한 생채기도 내어서는 안 되는 성역으로 여기는 경향이 강한 것으로 보인다. 그렇다면 1주1의결권원칙의 유연화는 불가능한 것인가? 일본에서 주장되고 있는 정책설은 주식의 본질론을 전혀 염두에 두지 않은 채, 1주1의결권원칙은 정책적인 것에 지나지 않고, 회사의 이익극대화를 도모하기 위한 배분규제의 하나일 뿐이라고 해석함으로써 회사의 이익극대화를 위하여 또는 의결권 행사의 남용방지를 위하여 경우에 따라서는 동 원칙을 고수할 필요가 없다고 주장한다. 그리고 일반적으로 재산권은 정당한 사유가 있는 경우, 그 제한이 가능하기 때문에 의결권이 가지는 사익성, 즉 재산권적 성질을 강조할 경우, 상대적으로 더 큰 공익을 위한 차별은 정당화 될 수 있을 것이므로, 의결권의 인격권적 성질을 배제하고 주식의 순재산권적 성질을 강조했던 주식사원권론 하에서도 1주1의결권원칙의 유연화는 가능하다고 보아야 한다. 또한 다양한 형태로 주장되고 있기는 하지만 사원권부인론은 공익권의 비이기적 성격을 강조한다는 공통점이 있다. 결국 비이기적인 성격을 갖는다는 것은 더 큰 이익을 위해 제한이 가능하다는 해석이 가능하고 따라서 사원권부인론에 따르더라도 회사의 보다 더 큰 이익을 위해 차별적인 의결권을 부여하는 것이 주주의 권리를 침해하는 것은 아닌 것이다. 결론적으로 굳이 정책설을 취할 필요도 없이 주식의 본질을 둘러싼 학설들은 어느 학설을 취하더라도 1주1의결권원칙의 유연화가 불가능한 것은 아니다.

제한물권설정계약에 관한 소고

서인겸 대한변호사협회 2023 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.511

As the establishment of restricted real rights is a change of real rights classified as a succession by settlement from the acquisitor’s point of view, the legal principles on general changes of real rights are applied to it. In contrast with the ownership which is permanent, as the restricted real rights is terminable and terminated with the expiration of the terms in principle, some views are at odds on whether the establishment of restricted real rights is a continuous contract or not, and whether it could be rescinded in case of an stipulated reason for termination occurs or the change of circumstances. Regarding that an agreement for restricted real rights establishment is composed of a juridical act of real rights(agreement of establishment) and a juridical act of claims(agreement of obligation to establishment), and that the juridical act of claims is a promise preceding the juridical act of real rights, the juridical act of claims and the juridical act of real rights are separate, and those two actions are in a relationship of causes and results. The purpose of the agreement of obligation to establish restricted real rights as a juridical act of claims is settle the agreement for restricted real rights establishment as a juridical act of real rights. When the agreement for restricted real rights establishment comes into effect, the agreement of obligation to establish restricted real rights, the causative act, is terminated as the purpose of the agreement is satisfied even in the term that the restricted real rights exists. Therefore, the agreement of obligation to establish restricted real rights as a juridical act of claims is not a continuous contract. Under the statutory real right principle, providing that the kinds, contents. and the compulsory force of the real rights, the parties are not allowed to rescind the agreement or make an agreement+ to termination even in the case of that the parties of the agreement for restricted real rights establishment agree to reason for termination or a specific change of circumstances occurs, in contrast with the other contract. Instead, the parties are allowed to perform the right to termination provided by the statutes. While it is not allowed to make an agreement to terminate the agreement for restricted real rights establishment, it is allowed to make an agreement to disclaim the real rights. 제한물권의 설정은 취득자의 입장에서 보면 승계취득 중 설정적 승계에 해당하는 물권변동인바, 여기에 일반 물권변동의 법리가 그대로 적용된다. 제한물권설정계약의 법적 성격과 관련하여 물권행위 외에 채권행위가 선행되어야 하는지, 그리고 두 행위의 관계는 어떻게 되는지 문제된다. 또한, 제한물권은 항구성이 있는 소유권과 달리 그 성질상 존속기간이 있고 그 기간이 지나면 소멸하는 것이 원칙이므로 제한물권설정계약이 계속적 계약인지, 나아가 그 계약에서 약정한 해지사유가 발생하거나 사정변경이 있는 때에 해지가 가능한지에 관하여 견해가 대립하고 있다. 이에 대하여 탐구한 결론은 다음과 같다. 제한물권설정계약은 채권행위(설정의무계약)와 물권행위(설정계약)로 이루어져 있고, 채권행위는 물권행위에 선행하는 예약에 해당한다. 위 채권행위와 물권행위는 각각 독자성이 인정되고, 두 행위는 유인관계에 있다. 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 물권행위인 제한물권설정계약(설정계약)을 성립시키는 것이 목적이고, 그 물권행위가 유효하게 성립하면 그 원인행위인 채권행위는 목적을 달성하여 설정된 제한물권의 존속기간 중이라도 그 법률관계가 종료된다. 따라서 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 계속적 계약이 아니다. 제한물권설정계약의 당사자 사이에 계약 당시 해지사유를 약정하였거나 특별한 사정변경이 있는 경우에도 물권의 종류·내용·효력강제를 내용으로 하는 물권법정주의에 따라 다른 채권계약과 달리 해지권이 발생할 수는 없고, 합의해지도 허용되지 않는다. 다만, 법률에 규정되어 있는 소멸청구권이나 소멸통고권을 행사할 수 있을 뿐이고, 당사자의 합의에 따라 제한물권자가 해당 물권을 포기하기로 하는 약정은 가능하나 제한물권설정계약 자체의 합의해지는 불가능하다.

일반논문:공직선거법상 연령에 따른 선거권 제한에 대한 비판 ; 헌법재판소 결정을 중심으로

권민지 ( Min Ji Kwon ),김덕현 ( Deok Hyun Kim ),나인선 ( In Sun Na ),박지혜 ( Jee Hye Park ),배정훈 ( Jeong Hun Bae ),이준구 ( Jun Gu Lee ) 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터 2014 공익과 인권 Vol.14 No.-

민주주의의 역사는 ‘선거권 확대’의 과정이었다. 과거에는 동등한 인간으로 취급받지 못하였던 빈민, 여성, 흑인 등은 선거권 운동을 통하여 선거권을 행사할 수 있게 되었고, 비로소 공동체의 동등한 구성원으로서 인정받게 되었다. 그러나 오늘날에도 선거권은 ‘연령’을 기준으로 제한되고 있다. 현행 공직선거법 제15조 제1항은 ‘19세 미만의 국민’의 선거권을 제한하고 있다. 헌법재판소는 이에 대하여 합헌의 입장을 고수하고 있다. 헌법재판소는 연령에 따른 선거권의 제한이 입법자의 재량에 위임되어 있다는 시각에서, 자의금지원칙을 적용하여 완화된 심사를 하고 있다. 또한, 19세 미만의 국민은 정치적, 사회적 시각을 형성하는 과정에 있고 독자적인 정치적 판단을 할 수 없다고 판단한다. 이러한 시각은 ‘선거권’에 대한 잘못된 이해에서 비롯된 것이다. 우선, 선거권은 국민의 매우 중요한 핵심적 권리이고 입법자의 재량에 위임된 것이 아니기에, 자의금지원칙 대신 과잉금지원칙을 적용하여 엄격한 심사를 하여야 한다. 첫째, 선거권은 민주주의와 국민주권의 관점에서 ‘공동체 의사결정에의 참여를 통한 개인의 행복추구’의 수단이라는 중요성을 지닌다. 둘째, 선거권은 국가에 의하여 부여되는 성격을 지니는 것이 아니라, 생래적 권리로서의 성격을 지닌다. 즉, 선거권은 인권으로서의 성격을 지닌다. 이러한 선거권의 중요성을 고려했을 때, 연령에 의한 선거권 제한을 심사하는 헌법재판소의 기준은 엄격한 심사척도로 변경되어야 할 필요성이 있다. 다음으로, 19세 미만인 국민의 정치적 판단능력에 대한 헌법재판소의 시각은 자의적이며, 이들의 정치적 판단 능력이 미숙하다고 단정할 수 없다. 또한, 국가 역시 청소년의 선거권을 보장할 의무를 해태하고 있다. 첫째, ‘정치적 판단능력’이라는 기준은 그 모호성에 기반하여 역사적으로 소수자들을 선거로부터 배제하는 논리로 악용됐다. 정치적 판단능력이라는 기준은 자의적이고 가변적인 기준이기에, 개별적, 구체적 사유가 존재함에 대한 명백한 입증이 요구된다. 둘째, 그러나 구체적으로 청소년의 정치적 판단 능력을 검토해보았을 때, 이들에게 정치적 판단능력이 없다고 단정할 수 없다. 한국 청소년들의 시민적 역량은 국제적으로 매우 높은 수준이며, 최근에는 선거권 확보를 위한 운동도 청소년에 의하여 전개되고 있다. 비교법적으로도 현행 19세 기준은 과도한 제한이다. 셋째, 설령 청소년들의 정치적 판단능력이 다소 부족하더라도, 이는 국가의 보장의무에 의하여 신장될 수 있다. 국가는 이들의 선거권을 막연히 제한할 것이 아니라, 국가의 의무를 충실히 이행할 방안을 먼저 강구해야 한다. 넷째, 이를 위하여 국가는 청소년의 선거권에 대한 불필요한 제한을 최소화하고, 정치적 판단능력을 증진시키기 위한 환경을 조성해야 한다. 또한, 청소년에 대한 양육적 접근 방식에서 탈피해야 할 것이다. 선거권은 민주사회에서 주권자의 가장 핵심적인 권리이다. 청소년도 국가의 주권자이며 자신의 의사를 공동체에 반영할 권리를 갖는다. 청소년으로 하여금 자신의 의사를 공동체에 공적으로 표현하고 반영할 수 있도록 하는 것은 선거권뿐만 아니라 청소년의 전반적인 권리 보장 및 향상으로 이어질 것이다. 그동안 청소년 선거권은 구체적이고 합리적인 검토를 통해 제한된 것이 아니라, 기성세대에 의하여 막연히 제한되었다. 청소년 선거권의 보장을 위한 헌법재판소의 심사기준변화와 국가적 노력 등을 통하여, 보다 바람직한 공동체로 한 걸음 더 나아갈 수 있기를 기대한다. The history of democracy has been the attempts to gain suffrage. The poor, the black, and women had been discriminated as not equal to humans, hence not people. They struggled to gain the right to vote, and finally could be recognized as equal constituents of the community. Still today, however, the right to vote is confined on the basis of age. According to the current Public Official Election Act Article 15 (1), people aged nineteen and over have the right to vote. Out of deference to the legislation discretion, the Constitutional Court has established constitutionality of this Article, by applying eased rule of ``minimal rationality scrutiny,`` and predicated that people under the age of nineteen lack the ability of political reasoning because they are in the process of forming the political, social opinion. This point of view derives from the misconception on ‘the Right to Vote.’ Foremost, the right to vote is the most significant and essential right, but also not delegated to the discretion of legislation, it must be scrutinized strictly, based on the principle of the prohibition of excessive restriction. Because first, on the aspect of Democracy and National Sovereignty, the Right to Vote is important for the ground that ‘each individual pursues happiness through taking part in the decision making in the community.’ Second, ‘the Right to Vote’ is the natural right which has to be equally allowed, not conferred in favor of the nation. In other words, ‘the Right to Vote’ is a kind of human right. Considering the significance of the right to vote, the standard of constitutionality test should be changed from rule of reason to strict scrutiny. And the viewpoint of the Constitutional Court, perceiving people under the age of nineteen lack the ability of political judgement, seems unduly dogmatic. In addition, nation also has the responsibility to guarantee the teenagers’ right to vote. First, based on its ambiguity, the standard of ``political reasoning`` has been abused to exclude the minority from the election. As the criterion is arbitrarily variable, the definite grounds of exclusion must be verified. Second, specifically examining the teenagers` political judgment, however, it is uncertain they have no ability on the political judgment. The standard of Civic competence from the Korean teenagers is internationally high and currently the movement securing the right to vote has been developed by themselves. According to the comparative law study, ``the age of nineteen`` seems to be excessively tight regulation. Third, even though the teenagers lack the ability of political reasoning, the government should not ban the teenagers from engaging in election. Rather, the ability can be effectively fostered by participating in the election process. It is also national duty to develop that ability, not restricting it by ambiguous criterion. Forth, a country should seek ways to deregulate the unnecessary restrictions on the right to vote as changing the paternalistic approach to teenagers. The right to vote of a citizen is a crucial right of a sovereign in the democratic society. Teenagers as the citizens, have the right to demonstrate their wills to their community. Expressing their thoughts to the community can be an efficient way to protect and improve their own rights. To this day, teenagers` right to vote has been restricted arbitrarily by the older generation, without any reasonable consideration. We wish the change in the level of scrutiny of the constitutional court, in the case of teenagers` right to vote. And we hope the national effort for guaranteeing their right, getting the society with desirable qualifications.

1주1의결권의 원칙과 주식의 본질 - 독일과 일본에서의 논의를 중심으로 -

서완석,김상우 가천대학교 법학연구소 2015 가천법학 Vol.8 No.4

이 글은 최근 한국 상법학계에서의 가장 뜨거운 주제 중 하나인 의결 권규제에 관한 문제를 다루고 있다. 특히 주식의 본질론은 주식회사의 본질론과도 맥을 같이 하는데, 우리나라의 경우에는 주식사원권론이 통 설로 되어 있는 탓인지, 다른 논의를 찾아볼 수 없으며, 1주1의결권의 원칙이 상법상 강행규정으로 되어 있다. 그러나 독일과 일본의 경우에는 19세기부터 주식의 성질을 둘러싼 다양한 논의가 전개되어 왔고, 일본은 사실상 1주1의결권 원칙을 포기했다는 평가를 받고 있다. 최근 복수의결권주식이 적대적 인수합병에 유용하다는 점 때문에 복수 의결권 내지 차등의결권제도를 도입하고 있는 나라가 증가하고 있으며, 우리나라에서도 이에 대한 논의가 본격적으로 이루어지고 있다. 그러나 아직까지 우리나라 학계의 분위기는 1주1의결권 원칙을 어떠한 생채기도 내어서는 안 되는 성역으로 여기는 경향이 강한 것으로 보인다. 그렇다면 1주1의결권원칙의 유연화는 불가능한 것인가? 일본에서 주장 되고 있는 정책설은 주식의 본질론을 전혀 염두에 두지 않은 채, 1주1의 결권원칙은 정책적인 것에 지나지 않고, 회사의 이익극대화를 도모하기 위한 배분규제의 하나일 뿐이라고 해석함으로써 회사의 이익극대화를 위 하여 또는 의결권 행사의 남용방지를 위하여 경우에 따라서는 동 원칙을 고수할 필요가 없다고 주장한다. 그리고 일반적으로 재산권은 정당한 사 유가 있는 경우, 그 제한이 가능하기 때문에 의결권이 가지는 사익성, 즉 재산권적 성질을 강조할 경우, 상대적으로 더 큰 공익을 위한 차별은 정 당화 될 수 있을 것이므로, 의결권의 인격권적 성질을 배제하고 주식의 순재산권적 성질을 강조했던 주식사원권론 하에서도 1주1의결권원칙의 유연화는 가능하다고 보아야 한다. 또한 다양한 형태로 주장되고 있기는 하지만 사원권부인론은 공익권의 비이기적 성격을 강조한다는 공통점이 있다. 결국 비이기적인 성격을 갖 는다는 것은 더 큰 이익을 위해 제한이 가능하다는 해석이 가능하고 따라 서 사원권부인론에 따르더라도 회사의 보다 더 큰 이익을 위해 차별적인 의결권을 부여하는 것이 주주의 권리를 침해하는 것은 아닌 것이다. 결론적으로 굳이 정책설을 취할 필요도 없이 주식의 본질을 둘러싼 학 설들은 어느 학설을 취하더라도 1주1의결권원칙의 유연화가 불가능한 것 은 아니다. This paper discusses the voting right restrictions, one of the most debated topics in the current Korean commercial law academia. The analysis is mainly based on discussions in Germany and Japan, on the nature of shares. The purpose of this paper is to evaluate the legal flexibility of applying the one-share-one-vote rule to the shareholder’s voting right. It is prescribed by the Korean commercial law to observe the one-share-one-vote rule. Therefore it is not allowed to grant more or less than one vote to one share, or to issue stocks that hold nonlinear vote numbers. Thus, multiple voting shares or dual class voting shares are both invalid, even when they are fixed by the articles of association. In traditional understanding, the nature of shares comes from membership rights. Accordingly, stocks are combined with voting rights in nature. From such concepts, the one-share-one-vote rule was derived. One-share-one-vote rule is related to the nature of shareholders, their legal rights, and the nature of corporation, or the legal status of the shareholder or the corporation. Up until now, the one-share-one-vote rule has been supported throughout Korea as understanding the nature of stocks through the membership rights, and it has never been controversial. However, Germany or Japan is different to Korea. These countries have suggested various explanations to the nature of shares within the progress of creating and expanding the theory of membership rights. Especially, Japan has recently changed the permission rate of non-voting shares from conditional to unconditional. This is a typical case that released the one-share-one-vote rule. Furthermore, a new perspective of understanding voting rights as something that legislator freely distributes in perspective of corporation’s profit maximization has also appeared. Recently, countries with multiple voting or dual-class voting system have increased because of the benefits that multiple voting shares hold in hostile merger and acquisition. For this reason, Korea has also begun a serious discussion on this matter. Although the one-share-one-vote rule cannot be said to be the absolute good, it is true that it has been treated as an infrangible concept. If so, is it impossible to make the one-share-one-vote rule flexible? In general, property rights can be regulated if there are reasonable causes. Therefore, if the nature of private interest that voting rights hold is emphasized, the differentiation can be justified to hold a relatively bigger public good. It can be further explained that providing different voting rights in purpose of producing larger profits or bigger public goods, is not necessarily violating the shareholder’s rights. In general, all provisions must be interpreted within the belonging act’s purpose of legislation and their functions. Accordingly, the one-share-one-vote rule can become flexible either under the theory of membership rights or non-membership rights. Therefore, multiple voting shares or dual-class voting shares can become valid when fixed by the articles of association.

土地開發權의 分離 - 私法的 側面을 中心으로 -

진상욱 한국토지법학회 2013 土地法學 Vol.29 No.2

Land is the subject of private interest and the benefit of society, and land problems occur due to the nature of these two kinds. To solve this problem, development rights should be considered independent. However, ownership is stated "An owner has the right, within the scope of law, to use, take the profits of, and dispose of, the article owned(Article 211)." This means that ownership is comprehensive right, and the separation of ownership competency can not be recognized by the comprehensive nature. The Constitution allows an extensive legislative action to restrict individuals’ right to land property for the sake of public. There have been repeated debates whether the loss of private interest is endurable for the benefit of society or it is an unreasonable sacrifice of one party. On December 24, 1998, The Constitutional Court ruled that the development restriction zone is not totally constitutional. The ruling of the Constitutional Court detailed that Development Restriction Zone itself is constitutional in a sense that it practices a social responsibility intrinsic in property right. However, it states that it is unconstitutional because there was not a clause for compensation in some exceptional cases. This ruling has significance in that the government body deliberated and recognized partially a long ignored subject, the compensation for Development Restriction Zone. On the other hand, the ruling paved a way to introducing TDR(Transferable Development Right) to Korea since it declared that legislators have a leeway to practice compensation not limited to money compensation currently in practice. Since the Constitutional Court ruling, Korea’s current legislative condition related with the compensation for the loss resulting from development restriction is quite similar to that of the US when TDR was first introduced. Therefore, in order to protect environment and pursue public welfare, Korea needs to evaluate to adopt the TDR as a middle way or a third alternative in the land law. 토지는 사익의 대상이면서 동시에 공공성을 갖는 물건으로, 토지문제는 사익과 공익의 대립・충돌에서 비롯된 것이다. 개발권의 분리는 토지소유권의 권능 중에서 장래 개발가능성으로서의 개발권을 분리하여 양도할 수 있게 하거나, 공유화하여 녹지공간의 보전 등의 문제를 해결하고자 하는 것이다. 소유권의 기능을 분리하여 개발권을 독립된 권리로 인정하는 것은 토지문제에 대한 근본적 해결책이 될 수 있을 것으로 판단되지만, 근대적 소유권 개념에 입각하고 있는 현행 민사법리상으로는 어려울 것으로 생각된다. 첫째, 소유권에서 독립된 개발권을 분리하면 소유권의 내용 중에서 현상변경권을 분리하게 되어 근대적 소유권의 이념인 혼일성을 깨뜨리는 것이 된다. 둘째, 소유권에서 개발권의 분리는 소유권관념의 변경으로 필연적으로 전국토에 걸쳐서 적용되는 법원칙이 될 것이므로, 이것은 헌법상의 재산권보장에 대한 본질적 내용의 침해가 될 것이다. 셋째, 신분구속적인 봉건적 소유권관념을 벗어나서 개인에게 행동의 자유를 보장하는 물질적 기초를 제공한 근대적 소유권개념은 오늘날에도 타당한 것으로 평가되어야 할 것이다. 넷째, 개발권을 분리하여 독립된 권리로 인정하는 경우에는 시장유통성을 인정하여 개발이익과 개발손실을 조정할 필요가 있다. 이 경우에 개발권에 대하여는 별도의 공시방법이 필요하게 된다. 따라서 법률의 제정에 의하여 장래에 등기부와 대장의 일원화가 이루어지고, 평면지적이 아닌 입체지적공부로 변경되는 경우에 가능할 것이며, 현재의 상태로는 인정될 수 없다고 판단된다. 그렇지만, 소유권의 기능을 분리하여 독립된 권리로 인정되는 것이 아니고, 개발제한구역 등에서 녹지공간 또는 환경보전 등을 위한 공익목적의 달성하기 위하여 일부지역에 대하여 적용하며, 용적률・건폐율・건축권 등이 포함되어 있는 개발권을 인정하는 것은 소유권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아닌 것으로 생각된다. 이러한 개발권을 양도할 수 있게 하여 헌법상 보상되지 않는 공법적 규제를 받는 토지소유자에 대한 보상의 측면에서 바람직한 것으로 볼 수 있다.

아동의 의견표명권 보장을 위한 입법적 보완

김용화 한국아동권리학회 2012 아동과 권리 Vol.16 No.3

Respect for the views of the child is a precondition of every fundamental right of children even though they are supposed to be poor at manifestation themselves. Recognizing its importance, the UN has guaranteed children's right of expressing themselves by CRC (Convention on the Rights of the Children). Our domestic law (substantial law), however, has guaranteed respect for the views of the child only to a restrictive degree. Moreover, there are no general provisions in our adjective laws. This study, therefore, aims to look into the content and its restriction of children's right of manifestation that has been restrictively secured in our positive law, and subsequently tries to find its legislative compensation. 최근 국제적으로 논의되고 있는 중요 의제 중에 하나는 아동의 권리주체성 및 복지에 대한 보장/보호이다. 물론 유엔 아동권리협약은 아동을 권리주체로서 보고 그들이 향유해야하는 기본적 권리의 국제적․국내적 보장을 위하여 특히 4가지 일반원칙-무차별원칙, 아동이익의 최우선원칙, 생명권, 생존과 발달권, 의견표명권을 선언하고 있다. 이러한 일반원칙 중에서 특히 아동의 의견표명권은 협약 제12조에 규정하고 있는데, 동 조항은 여타 다른 규정들의 전제가 되기 때문에 협약 중에서도 가장 높이 평가된다. 아동은 자신의 의견을 표명하기에는 그 표현방법 등이 미숙하지만 기본권의 주체임은 당연하다. 그러나 이러한 당위성은 국내법(실체법)에서는 제한적으로만 보장되어 있고 절차법상은 이를 위한 일반적 규정조차 두고 있지 않다. 이에 본 연구는 실정법상 제한적으로 규정하고 있는 아동의 의견표명권의 내용 및 한계점을 살펴보고, 이를 위한 입법적 보완을 모색한다.

경찰행정법상 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 헌법적 한계

고헌환(Ko, Heon-Hwan) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.49 No.-

경찰권 행사는 행정작용 중 가장 전형적인 권력적 행정작용으로 법치주의 원칙에 의하여 개별적 수권 조항에 근거를 두고 행하여야 함이 일반적이지만 개별적 수권 조항이 없는 경우, 다양한 사회현상의 변화에 따른 위해에 대응하기 위한 입법자의 인식 및 예측능력의 한계 등을 고려할 때 일반적 수권조항의 필요성이 요구된다. 하지만 우리의 경찰 행정법상에 있어서 일반적 수권조항을 명시적으로 두고 있지 않아 인정여부에 관한 논의가 전개되고 있다. 일반적 수권조항을 인정하는 것을 전제로 하여 경찰행정법상 일반적 수권조항인 “공공의 안녕과 질서 유지”를 위한 경찰권을 행사함에 있어서 경찰권을 일탈․남용하여 국민의 권리와 자유를 침해하는 경우가 있다. 여기에서 국민의 자유와 권리보호 그리고 공공의 안녕과 질서유지라는 경찰목적 사이에서 갈등을 초래하고 있기 때문에 이것을 어떻게 조정할 것인가 하는 경찰권 행사의 한계 문제가 대두된다. 따라서 본고에서는 경찰권 행사의 근거로써 일반적 수권조항의 인정여부에 관한 학설과 판례를 검토하고, 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 한계를 종래의 경찰행정법상 한계에서 벗어난 헌법상의 일반원리인 적법절차의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙에 의한 한계와 기본권 구속성에 의한 한계를 고찰하고자 하였다. As exerting police power is the most typical powerful administrative action, it must be generally held based on individual empowerment clause through constitutionalism, but when considering legislator's understanding and limit of ability to forecast to prepare for harm of various social phenomenon not having individual empowerment clause, general empowerment clause is needed. However, on police administration law, whether it is admitted or not is happening because general empowerment clause is not specified. since it is based on assumption that general empowerment clause is admitted, there are sometimes cases infringing the right of people and freedom by abusing police power and exerting police power for general empowerment clause, “keeping public peace and the order of society”, on police administration law. Because of causing a rift between the purposes of the police called the freedom of people, protection, public peace and the order of society, limit of exerting police power is issued how it will be mediated. Therefore, this thesis examines theories and precedents whether general empowerment clause is admitted or not as a basis of using police power and considers limit of proportional principle, the principle of equality and principle of legal step and restriction of natural right which is general principles under constitutional law being against the limit on existing police administration law.

토지공개념에 대한 민법적 고찰- 입법사적 관점에서 의용민법과 독일민법의 소유권 조항 규정취지를 참조하며 -

윤태영 한국토지법학회 2018 土地法學 Vol.34 No.1

As the public concept of land has been included in the presidential outline for constitutional amendment, this concept became an “hot issue.” The public concept of land is a principle proposing that the land shall be used in line with the public welfare and regulated properly by the state. Strengthening the public concept of land in the constitution is closely related to real estate control, and some criticize this concept, saying this is “an amendment for socialism system”, “a retrospective decision”, etc. Mixed reaction with the public concept of land is derived from the different perception of social·economical policies such as the features of land and speculation control. This concept explains that although land ownership is given to an individual, benefits or financial gains from the land should be shared by the greater public; therefore, the relationship of constitution and civil law, essential content of property right, and limits of law’s regulation with ownership are associated with this theme. This study speculated the civil law’s purpose of legislation to analyze the validity of negative perspections with the public concept of land. This study also reviewed the civil codes of Japan and Germany which have affected the Korean civil code, and analyzed the legislator’s content of ownership. As a result, it could be found that the ownership of land is not absolute, but a relative right restricted by the public law. 2018년 3월 대통령이 발의한 개헌안 제128조 제2항은 「국가는 토지의 공공성과 합리적 사용을 위하여 필요한 경우에만 법률로써 특별한 제한을 하거나 의무를 부과할 수 있다.」는 내용을 담아 토지공개념을 명확히 했다. 토지공개념이란, 토지의 개인적 소유권 그 자체는 인정하되, 그 이용을 공공복리에 적합하도록 규제하여야 한다는 것을 의미한다. 헌법에 토지공개념을 강화하는 것은 보유세 등 부동산 규제와 밀접한 연관이 있는데, 이 토지공개념을 두고 “사회주의 개헌”, “대한민국의 역사와 시대를 역류하는 발상” 등과 같은 비판도 제기되고 있다. 토지공개념에 대한 찬반론은 토지의 특성, 투기 억제, 불로소득의 사회 환원 등 사회·경제정책을 바라보는 시각차에서 비롯되고 지금까지의 논의도 주로 이러한 관점에 집중되었다. 그러나 토지공개념은 사유재산권 침해라는 이슈와 관련될 수밖에 없기 때문에, 헌법과 민법의 관계, 소유권의 개념과 소유권의 본질적인 내용, 소유권에 대한 법률에 의한 제한의 한계 등을 다룰 수 있는 좋은 주제로서, 이 연구에서는 민법적 관점에서 토지공개념에 대하여 분석해 보았다. 토지공개념의 도입이 우리 민법상 소유권의 본질적 내용의 침해, 나아가 봉건사회로의 회귀에 해당하는지를 검토하기 위하여, 이 연구는 우리 민법의 입법취지를 살펴보았다. 그리고 우리 민법에 직접적인 영향을 준 의용민법과 독일민법의 입법취지를 검토하여, 입법자가 구상한 소유권의 내용이 무엇인가를 분석해보았다. 그리고 토지소유권은 절대적인 것이 아니라 공법상 제한을 전제로 하고 있고, 심지어 소유권의 본질적 내용조차 공법상의 제한을 받는 유동적인 개념을 가지고 있는 것을 확인할 수 있었다.

공론화된 대통령후보에 관한 범죄혐의와 불소추특권에 기인하는 대통령 취임 후의 지위

박찬주 대한변호사협회 2022 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.503

The Article 84 of the Constitution providing the privilege against prosecution has the characteristics of both prerogative and partial self-pardon. According to the generally accepted literal interpretation, the privilege accompanies the following effects. The crime/crimes committed and subsequently investigated, including even the heavily wrangling over suspicion/suspicions during the candidacy for presidential election is/are prohibited to prosecute the candidate after the inauguration as president. The trial/trials is/are suspended automatically, including even the one/ones only waiting for sentence in the last instance and most likely to lose his presidency with the sentence. Due to such traits of privilege against prosecution, the privilege can be easily and heavily abused per se, and can be the motive of deepening fraudulent and corrupt election in proportion to his inward exactitude with such election, for a candidate’s stance. The privilege against prosecution is a prerogative. However, the prerogative is conferred to the ruler on the premise that it ought to be used for the people’s good. Because of this premise, abused privilege is the use of privilege against people’s good, and should be strictly controlled against the abuse. The writer proposes the several means for preventing danger of abuse, viz. restrictive interpretation of constitution, ex ante blocking against danger of abuse, ex ante disclamation of privilege in advance of election day. President must be the person elected legitimately. In this sense, being elected not through fraudulent and corrupt, but through legitimate election is the qualification of presidential privilege. Qualification element should be scrutinized and prosecuted at any time during the presidential term of office. Non prosecution against president for the reason of privilege is just but an active allowance of the rule by fake or sham president. In this respect, the writer proposes the restrictive interpretation translating the election into the legitimate election for preventing the rule by fake or sham president. The writer especially emphasizes the notion of 「appeal to heaven」 by John Locke in the logical development. 대한민국헌법 제84조가 규정하는 대통령의 불소추특권은 대권의 일종이며, 부분적 자기사면에 해당한다. 일반적으로 받아들여지고 있는 문리해석에 의하면, 불소추특권은 다음과 같은 특성을 가지고 있다. 후보 당시 크게 쟁점이 되었던 사건에 대해서는 소추가 금지된다. 이러한 사건에는 후보 당시 크게 공론화 되었던 사건이 포함된다. 선거일 이전에 재판에 계속 중인 사건은 재판절차의 진행이 정지된다. 정지되는 재판에는 판결의 확정으로 대통령의 지위가 상실될 것이 거의 확실한 상태의 최종심 판결만이 남아 있는 사건까지 포함된다. 불소추특권의 이러한 특성으로 특권은 그 자체로서 「악용」될 위험성이 아주 크다. 그리고 후보자의 입장에서 볼 때, 사건의 사실 부합성이 클수록 처벌을 피하기 위해 부정·불법선거의 동인으로 작용할 가능성 또한 아주 크다. 본래 대권은 인민의 이익을 위해 행사되어야 한다는 전제 위에서 인민들에 의해 통치자에게 수여된 특권이다. 그렇다면 대권에 속하는 불소추특권에 대한 악용은 인민의 이익에 배치되는 특권의 행사에 해당하며, 그러므로 악용에 대한 통제수단이 반드시 존재하여야 한다. 필자는 이 글에서 악용의 위험성을 방지하기 위한 방법론으로 몇 가지를 제안하는데, 축소헌법해석, 위험성에 대한 사전차단 및 특권에 대한 선거일 전의 사전포기 등이 그것이다. 한편 필자는 불소추특권을 행사하는 대통령은 부정·법선거가 아닌 적법한 선거를 통해 당선된 자로 국한되어야 한다고 보고 있다. 적법한 선거를 통한 당선은 대통령의 신분에 관한 자격요건이다. 자격요건을 갖추지 못한 당선자는 대통령에 취임하더라도 「가짜대통령」에 지나지 아니한다. 「가짜대통령」에 의한 통치는 허용되어서는 아니 된다. 헌법 제84조에 대한 축소헌법해석이 요구되는 당위성이다. 글에 대한 논리 전개에 있어서 필자는 John Locke의 「하늘에 대한 호소」와 관련시켜 논의하고 있다.