일괄보상협정과 국제법상 강행규범의 관계

강우현(Woo-hyun KANG) 서울국제법연구원 2020 서울국제법연구 Vol.27 No.1

국가들 간의 양자적, 상호주의적 법률관계의 집합으로 관념되어 오던 국제법은, 국제공동체 전체의 이익보호를 위한 강행규범(peremptory norms of international law; jus cogens) 개념의 발전으로 변화의 조짐을 보이고 있다. 조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties; 이하 VCLT) 제53조에 따라 그와 배치되는 내용의 법규범을 무효화시킬 힘을 갖게 된 강행규범 개념이 국제법에 본격적으로 소개되게 되었고, 국제공동체 내에서 강행규범의 취지를 보다 확실히 실현하기 위한 목적론적 해석의 경향이 학계 내에 자리잡게 되었다. 상기 국가 위주의 국제법질서에서 외교적 보호는 국가의 간접손해, 즉 국가의 구성원인 개인의 손해에 대한 국가 고유의 권리로 관념되어 왔고, 이와 같은 맥락에서 피해국의 국적국은 이른바 ‘일괄보상협정(lump-sum agreements)’를 통해 자국의 국민이 타국에 대하여 입은 손해배상청구권을 자신의 임의대로 변제받고 소멸시킬 수 있었다. 국제인권법의 도입으로 개인 국제법에 따라 인권을 보장받는 주체일 수 있음이 확인되면서 국가가 개인의 청구권을 임의로 소멸시킬 수 있다는 관념 역시 도전의 가능성에 직면해 있다. 개인의 기본적 인권을 강행규범이 보호하는 국제공동체 전체의 이익으로 관념하는 관점에서 보면, 일괄보상협정의 실정성과는 별개로 이것이 개인의 인권을 지나치게 침해함으로써 결국 강행규범을 위반하는 것이 아니냐는 의심은 충분히 들 수 있다. 그러나 현재 국제법상 강행규범의 법적 성격, 형성방식 및 그 효과에 대해 학계 그리고 실무계에 치열한 논쟁이 존재하고 있는 점, 강행규범으로 흔히 지적되는 의무들이 1차규칙과 관련된 의무인 반면 이로 인해 초래되는 손해배상의무는 2차규칙상의 의무라는 점에서 양자가 차원을 달리하는 점 등을 고려하면, 강행규범과 일괄보상협정의 관계를 고찰함에 있어서는 조금 더 정교한 접근이 필요할 것으로 판단된다. 첫째, 그 전제로서 강행규범이 형성되는 방식 및 그 효과에 대한 일반론을 보다 정교하게 살펴볼 필요가 있다. 둘째, 이러한 검토를 전제로 하여 일괄보상협정과 국제법상 강행규범과의 관계를 다각도로 검토할 필요가 있다. 우선 “강행규범 위반에 따른 손해배상청구권”을 보장하는 규범 그 자체가 국제법상 강행규범을 구성하는지를 검토해볼 필요가 있다. 강행규범을 보호가치를 중심으로 관념한다면, 강행규범 위반으로 인해 가치가 훼손되었을 때 야기되는 손해를 전보할 의무 역시 그 강행규범이 요청하는 필수적인 부분이라는 논리도 전개해볼 수 있다. 반면 강행규범을 그 효과를 중심으로 관념하는 견해에 의한다면, 손해배상에 관한 국제법규들에 (실체적 금지규범과는 별도로) 이탈불가능성이라는 특성이 내재되어 있는지를 별도로 검토하여야 할 것이다. 그렇지 않다면 강행규범 위반으로부터 야기되는 국가책임에 관한 2차규칙들, 내지는 강행규범의 내용을 이루는 여타 국제인권법 규범으로부터 일괄보상협정의 내용을 통제할 방법은 없는지에 대해 검토해볼 필요가 있다. 본고에서는 특히 인권의 본질을 침해하지 아니할 의무, 그리고 국가의 기본적인 인권보호의무로부터 일정한 통제규범을 도출하려 시도할 것이다. The traditional bilateralist conception of international law is indeed showing signs of change thanks to the development of the so-called “peremptory norms of international law”, a set of non-derogable norms designed to protect the interests of the international community as a whole. In the traditional bilateralist world, diplomatic protection was thought of as a unique right of states on the basis of the damages of its constituents, and governments were able to dispose of rights of individuals to compensation through so-called lump-sum agreements. With the advent of individual rights in international human rights law and its emergence as one of the components of the so-called “fundmental values of the international community”, some argue that these lump-sum agreements, state-centric in nature, are indeed violations of jus cogens norms guaranteeing basic human rights. However, a more subtle approach to the relationship between jus cogens norms and lump-sum agreements is needed, taking into account the variety of opinions that exist on the legal nature of international peremptory norms and its effects, as well as the dichotomy between primary and secondary norms. This paper aims to 1)undertake a thorough examination of how jus cogens norms are formed and what its effects might be, and 2)and embark on a mult-faceted examination of the relationship between jus cogens norms and lump-sum settlement agreements. The question of whether the right to reparation by victims of jus cogens violations are themselves jus cogens will be addressed, as well as the question of whether even if these rights are not per se jus cogens, the way governments limit them through lump-sum agreements may sometimes be violations of jus cogens.

탈법행위에 관한 소고

이춘원(Lee, Choonwon) 한국비교사법학회 2013 비교사법 Vol.20 No.1

오늘날 사적 자치는 강행규정에 의하여 많은 제한을 받고 있으며, 이러한 강행규정에 의하여 불이익을 받는 당사자는 계약의 형식을 변경하여 강행규정의 적용을 피하려고 하는 경우가 있는데, 이를 이른바 '탈법행위'라고 한다. 이러한 탈법행위는 형식상으로는 강행규정을 위반하지 않는 것처 럼 보이지만, 실질적으로는 강행규정을 위반한 것이다. 이러한 '탈법행위'에 대해서, 어떤 형태로든지 규제를 할 수 없다면 강행규정 에 의한 규제의 실효성은 크게 손상된다. 탈법행위에 대한 대처방법으로 법률의 해석 및 유추에 의하여 해결하면 되고 별도의 법리가 필요 없다는 견해도 있다. 그러나 법률의 해석 또는 유추에는 일정한 한계가 있으므로 탈법행위라는 독자적인 법리가 필요하며, 오히려 탈법행위 법리는 법률해석의 한계를 넘는 행위를 규율하는데, 그 의미가 있다. 법질서는 현저한 일탈행위를 배제할 수 있는 구조(self-defence system)를 그 속성으로 가지는데, 이것을 박탈해서는 안 된다. 탈법행위에 대해서 '공서의 확대'로 대응할 수 있다는 것은 너무 성급한 결론이며, 그것은 법치주의 원칙에 반하고, 무엇보다도 개인의 자유로운 사회적 경제적 활동을 위축시킬 우려가 있다. 비록 실정법 질서가 잠정적인 질서이라고 해도, 법질서에는 잠정적인 '권위'가 필요한 것이다. 따라서 탈법행위에 대한 대처는 규범적 방법과 행위적 방법이 모두 필요하다. 새로운 사회질서가 형성될 때까지의 단계에 있어서는 탈법의도를 요건으로 하여, 현저히 일탈된 행위의 효력을 부인한다고 하는 '행위적 접근(Meta 규범적 접근)'이 중요하며, 탈법행위가 사회 유형적으로 행해지게 되는 단계에서는 '규범적 접근방법'이 실효성이 있다. 띠라서 '행위적 접근방법'은 '규범적 접근방법'에 의하여 해소된다고 할 수 있다. Today, private autonomy is severely restricted by peremptory norm, and any party who suffers from disadvantage due to such peremptory norm often attempts to avoid the application of peremptory norm by changing the form of the contract, which is called as an "evasion of the law". Such evasion of the law does not violate peremptory norm as a matter of form, but actually violates peremptory. If it is impossible to regulate such evasion of the law in any form, effectiveness of regulation by peremptory norm will be significantly damaged. Some opinions suggest that an evasion of the law can be resolved by interpretation and analogy of law but a separate principle of law is not required. However, it is necessary to establish an independent principle of law because there is a limitation in interpretation of law or analogy. The implication in the legal principle regarding an evasion of the law is to regulate any act beyond the limitation of interpretation of law. The order of law has a self-defense system excluding significant deviation, and thus we should not take away this function from the order of law. The argument that 'expansion of good public order' is effective in coping with an evasion of the law is too hasty conclusion. It may be in contrast to the principle of constitutionalism and, moreover, lead to shrinking of social and economic activities of individuals. Even if the order of positive law is a tentative order, the law and order requires a tentative 'authority'. Therefore, coping with an evasion of the law requires a nonnative method as well as a behavioral method. A 'behavioral approach (Meta nonnative approach)', which does not accept the effect of significantly deviant act by putting an emphasis on an intention of an evasion of the law, is important in the stage where a new social order is formed while a 'normative approach' is effective in the stage where an evasion of the law is prevalent in the society. Therefore, a 'behavioral approach' will be expanded and developed into a 'normative approach' in certain stage.

일반국제법상 강행규범과 대세적 의무 간의 관계

김석현 대한국제법학회 2022 國際法學會論叢 Vol.67 No.4

This paper deals with the relations between peremptory norms and obligations erga omnes in general international law. First of all, it points out that these two categories of norms show difference in concept while they are basically the same in that both of them aim at the protection of the fundamental interests of the international community as a whole.(II) Sharing the same purpose, they cannot help being substantially identical. It is not required for obligations erga omnes to be specially accepted and recognized by the international community as it is needed in the case of peremptory norms, in as much as the erga omnes nature of an obligation is derived from its peremptory character. In the same context, the extent of obligations erga omnes in general international law is in accord with that of peremptory norms, and the former can be drawn exclusively from the latter. There is virtually no difference between the two types of norms in the aspect of contents. These norms and obligations could be regarded as the same substance viewed from two different perspectives: strength of binding force and locus standi.(III) 이 글에서는 일반국제법상의 강행규범과 대세적 의무의 관계를 다룬다. 이 양자가 개념상으로는 상이하나 이들이 모두 국제공동체 전체의 근본적 이익의 보호를 목적으로 한다는 점에서는 동일함을 강조한다.(II) 그리고, 이 같은 공통된 목적을 가지는 이 두 개의 규범군은 양자가 실질적으로 일치할 수밖에 없음을 강조한다. 우선, 어떠한 의무의 대세적 성질은 그 의무의 강행적 성질 자체로부터 도출되는 만큼, 어떠한 대세적 의무가 강행규범으로 인정되기 위하여 별도의 승인 또는 인정이 필요 없다고 할 수 있다. 일반국제법상의 대세적 의무는 국제공동체 전체의 근본적 이익의 보호를 목적으로 하는 만큼, 이는 당연히 강행규범의 범위와 일치하는 것이라 할 수 있다. 마찬가지 맥락에서, 대세적 의무는 그 범위에 있어서 강행규범과 일치하며, 전자는 오로지 후자로부터 도출된다고 할 수 있다. 또한, 이 양자는 그 내용에 있어서도 일치할 수밖에 없는 것이다. 요컨대, 강행규범에 의하여 모든 국가들에게 부과되는 의무가 대세적 성질을 갖는 만큼, 강행규범과 대세적 의무는 국제공동체의 근본이익 보호를 목적으로 하는 규범이라는 동일한 실체를 구속력의 강도와 책임추궁의 자격이라는 다른 각도에서 바라본 것이라고 할 수 있다.(III)

2019년 제71차 회기 유엔 국제법위원회 작업현황과 제74차 유엔총회 제6위원회 논의 결과

박기갑(Park, Ki-Gab) 국제법평론회 2020 국제법평론 Vol.0 No.55

The International Law Commission (ILC or Commission) at its 71st session on 2019 did various works as follows. With regard to the topic “Crimes against humanity”, the Commission adopted, on the second reading, the entire set of draft articles on prevention and punishment of crimes against humanity, comprising a draft preamble, 15 draft articles and a draft annex, together with commentaries thereto. The Commission recommended to the General Assembly the elaboration of a convention on prevention and punishment of crimes against humanity by the General Assembly or by an international conference of plenipotentiaries on the basis of the draft articles. With respect to the topic “Peremptory norms of general international law (jus cogens)”, the Commission adopted, on the first reading, 23 draft conclusions and a draft annex, together with commentaries thereto. With respect to the topic “Protection of the environment in relation to armed conflicts”, the Commission adopted, on first reading, 28 draft principles, together with commentaries thereto. Governments, international organizations and others relevant entities are requested to submit comments and observations by 1 December 2020. The Commission continued to work on the topics on “Succession of States in respect of State responsibility” and “Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction”. As a new topic, the Commission started its consideration on “General principles of law” and “Sea-level rise in relation to international law”. The latter will be discussed by the Study Group chaired by five members. The author considers it is important to pay more attention to the following five points in light of the reactions to the 74th session of the United Nations General Assembly, which reviewed the work of the ILC. First, when and how will the 2nd reading draft articles on “Crimes against humanity” be adopted as an international convention? Secondly, the first reading draft on “Peremptory norms of general international law (jus cogens)” received more attention from the Member States than the first reading draft on “Protection of the environment in relation to armed conflicts”. Attention should be paid to its draft conclusion 16, which deals with the legal effects of the decision adopted by the United Nations Security Council which conflicts with jus cogens. Thirdly, attention should be also paid to the topics on “Protection of the atmosphere” and “Provisional application of the treaties” of which the 2nd reading drafts will be adopted in 2020. Fourth, there was a lot of disagreement between Member States regarding the two topics presented as a long-term work program to the United Nations General Assembly this year. The Korean government has also expressed its own position on these two topics. Fifth and lastly, we should be aware that the concerns of Member States regarding the change of working methods of the ILC have been expressed.

주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 계약갱신거절권 - 대법원 2022. 12. 1. 선고 2021다266631 판결의 비판적 검토 -

이제우 고려대학교 법학연구원 2023 고려법학 Vol.- No.108

On December 1, 2022, the Supreme Court of Korea delivered an important decision on the question of the lessee’s right of renewal and the lessor’s right to refuse renewals under the Housing Lease Protection Act. This is the first decision on this legal issue since the amendment of the Act that introduced the lessee’s right of renewal in the summer of 2020. The Supreme Court ruled that a new owner who purchased the house from the initial owner can, as the lessor, exercise the right to refuse the renewal of the lease (where the intention to actually reside in the house is met), despite the lessee’s exercise of the right to renewal under article 6-3 of the Act. However the Supreme Court’s decision cannot avoid criticism for such a decision. The right to refuse renewals is a Gestaltungsrecht which is inherently intertwined with the contract itself. This means that the right to refuse renewals does not necessarily transfer to the new owner of the house, despite succeeding the former owner in the capacity as the lessor. Given that the Supreme Court has recognized such a limitation of the succession of the lessor’s status before, and considering the nature of the 2020 amendment of the Act that significantly empowered the overall position of lessees, the Supreme Court should have at least considered the possibility of limiting the transfer of the right to refuse renewals as a Gestaltungsrecht. This paper strives to give a critical assessment of the Supreme Court’s decision, with the objective of shedding light on the need to interpret the Act in a manner that is more consistent with the legal nature of the right to refuse renewals.

BBNJ 협약에서의 인류공동유산 원칙 적용에 관한 소고

이상회,이윤철 한국해사법학회 2020 해사법연구 Vol.32 No.3

이 논문에서는 UN해양법협약 상 인류공동유산 원칙의 법적 성질을 살펴보고, UN해양법협약에 기초한 BBNJ(국가관할권 이원지역에서의 생물다양성) 협약 개정 초안에서 국가관할권 이원지역의 해양 유전자원에 인류공동유산 원칙을 적용한다는 것이 어떠한 문제를 내포하는지를 논리 해석적으로 검토하였다. 먼저 2장에서는 UN해양법협약에서 인류공동유산 원칙의 의미와, 이 원칙을 구성하는 세부 요소를 알아보겠다. 이를 토대로 인류공동유산 원칙의 강행규범성을 주장하는 근거와 그 한계점을 짚어보도록 하겠다. 3장에서는 국가관할권 이원지역에서의 생물다양성 규율 공백을 메우기 위해 진행되고 있는 BBNJ 협약 논의의 배경을 살펴보고, 여기서 인류공동유산 원칙 적용이 제시되고 있음을 확인하겠다. 4장에서는 현재까지 정부 간 회의에서 도출된 BBNJ 협약 개정 초안의 내용 을 UN해양법협약과 비교·분석하여, BBNJ에서 차용하고 있는 인류공동유산의 원칙이 UN해양법협약에서의 용례와 논리적으로 부정합하다는 점과 그 문제의 중대성을 역설하겠다. 결론에서는 BBNJ에 적용될 규율 원칙의 명확화를 위하여, 인류공동유산 원 칙의 강행규범성 및 유추적용에 대한 추가 연구가 필요하다는 점과, 이에 따라 BBNJ의 규율 원칙이 재차 논의되어야 함을 제언하겠다. This paper examines the legal nature of the Principle of Common Heritage of Mankind under the United Nations Convention on the Law of the Sea and highlights the problem which may occur during the application of the Principle of Common Heritage of Mankind to the marine genetic resources in the area beyond national jurisdiction, based on logical interpretation. First of all, Chapter 2 examines the meaning of the Principle of Common Heritage of Mankind and the detailed elements that make up this Principle in the UNCLOS, and points out the grounds for asserting the peremptory nature of the Principles of Common Heritage of Mankind and its limitations. Chapter 3 confirms the background of the BBNJ discussion, which is underway to fill the gap of biodiversity discipline in the area beyond national jurisdiction, and shows that the application of the Principle of Common Heritage of Mankind is being proposed there. Chapter 4 compares and analyzes the articles which is related with the Principle of Common Heritage of Mankind between the revised draft of the BBNJ and UNCLOS, emphasizes that the principle in the BBNJ are logically inconsistent with the that appeared in UNCLOS. In conclusion, suggests that further research about peremptory nature and analogy of the Principles of Common Heritage of Mankind is needed to clarify the discipline principle to be applied to the BBNJ, and that the discipline principle of the BBNJ should be presented again accordingly.

대세적 의무 개념에 관한 연구 - 유사개념과의 비교를 중심으로 -

김대순 ( Dae Soon Kim ) 연세대학교 법학연구원 2006 法學硏究 Vol.16 No.2

테러와의 전쟁을 위한 무력사용

張信(Shin Chang) 대한국제법학회 2005 國際法學會論叢 Vol.50 No.3

오랜기간 선제무력사용이론은 국제법학에서 논란을 제공하고 있다. 미국에 있어서 예방적 무력사용이론의 토대는 1992년 당시 조지 부시 대통령의 “국방계획지침’에서 발견되지만, 10년후 조지 W. 부시 대통령은 미국의‘국가안보전략’에서 이러한 정책을 공식화되었다. 그런데 NSS에서는 ‘선제무력행동’을 자위권의 범주에 포함시키고 있다. 국제법은 지난 수세기 동안 국가가 자위권을 행사함에 있어 일단 먼저 공격을 받아야 할 것을 요구한 것은 아니었다. 그런데 NSS에 따르면 모든 국제법학자가 동의하는 것은 아니지만, 원칙적으로 예방적 자위권은 국제법에서 허용되는 것이라고 보는 것이다. 결국 이러한 입장에서 ‘급박성’이라는 개념을 확대적용하려는 미국의 정책이 선제무력사용이론에서의 새로운 논란의 핵심이라고 할 수 있다. 그렇다면 미국에게 선제무력사용을 정당화하기 위한 방법은 어떠한 것이 있겠는가? 달리 말하면 오로지 자위권의 행사만이 미국이 원용할 수 있는 유일한 법적 근거인가? 여기서 긴급피난(긴급상태)은 원용될 수 없는가? 그래서 본 고는 국제법상 국가책임의 조각사유 중 하나인 긴급피난에 초점을 맞추고자 한다. 더 나아가 테러와의 전쟁과 긴급피난의 원용가능성을 살펴보고자 한다. 결론적으로 긴급피난은 ‘전통적’인 테러에 대하여는 적용하기 어려우나, ‘새로운’테러, 즉 대량살상무기를 갖춘 테러리즘에 대하여는 그 원용가능성을 쉽게 부인하기 어렵다고 본다. 다만 실제 적용함에는 ‘급박성’요건이 계속 논란을 가져올 수 있을 것이다. 이러한 견해에 입각하여 국제법위원회의 국가책임에 관한 규정초안(2001. 제 25조), 기타 국제사법기관의 판결, 국가실행, 국제법학자의 학설, 국제사법재판소의 관련 판결을 고찰하였다. Among the most controversial concepts in the agora of international legal minds is the theory of pre-emptive use of force. Although some argue that the seeds of the strategy of pre-emptive force may be found in the 1992 "Defense Planning Guidance" U.S. President George Bush announced. After 10 years later, it has been codified by the George W. Bush in the U.S. National Security Strategy. It perceives "acting pre-emptively" as being within the right of self-defence. For centuries international law recognized that nations need not suffer an attack before they can lawfully take action to defend themselves against forces that present an imminent danger of attack. Hence the NSS document finds that anticipatory self-defense is permissible in international law, even if not all international law scholars agree. The U.S. efforts to broaden the concept of "imminence" are the central legal issue in the new strategy of preemptive use of force. At a more practical level, it might be asked how the United States would justify a preemptive use of force where the use of force was found necessary. Put another way: Is the preemtive use of force only legally conceivable under self-defense? Or does international law already provide a more suitable excuse for the use of force in exceptional circumstances? It is suggested that a defense for the use of force might be found in the necessity excuse. So this article addresses the controversial issue of the possibility of excusing the use of force by reference to necessity. This leads to a more specific examination of use of force against terrorism and the necessity excuse. Based on this study, it is concluded that the necessity excuse is not normally available in the case of use of force against "traditional" terrorism. With regard to the "new" terrorism, including terrorism employing weapons of mass destruction, the necessity excuse may be appropriate but the issue of imminence will continue to cause problems in considering preemptive strikes. Under that direction, the main part of this Article examines the International Law Commission's Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts(2001, Art.25 Necessity), the opinions of international judicial bodies, of states, and of international legal scholars, and of International Court of Justice.

국제법상 긴급피난과 보상의무

김대순(KIM Dae Soon) 대한국제법학회 2010 國際法學會論叢 Vol.55 No.3

국가책임법상의 위법성조각사유의 하나인 긴급피난이 성공적으로 원용된 경우 그로 인해 피해를 입은 무고한 제3자가 보상을 받아야 하는가에 대해 국제 관습법은 확실한 해답을 제공하고 있지 않는 것으로 보인다. 국제관습법의 모호한 태도는 “(긴급피난을 포함한)위법성조각사유의 원용은 문제의 행위에 의하여 야기된 그 어떤 실질적 손질(손해)에 대한 보상의 문제(the question of compensation)를 해하지 아니한다”고 규정하고 있는 ILC국가책임초안 제27조에도 잘 반영되어 있다. 제27조의 “해하지 아니한다”는 표현은 특히 긴급 피난의 경우에 보상의무가 있을 수 있다는 가능성을 열어 두고 있을 따름이다. 그렇다면 긴급피난에 해당하는 행위라 하더라도 영향받은 당사자에게 보상의무를 동반하는 경우도 있을 수 있고 그 반대인 경우도 있을 수 있을 것이며, 나아가 비슷하거나 같은 사안에 대해 국제재판소마다 다른 결론에 이를 가능성이 있어 보인다. CMS와 LG&E 사건이 이를 잘 보여주었는데, 이들 두 사건은 모두 아르헨티나-미국 BIT에 근거하여 모두 아르헨티나를 피고로 하여 제기한 것으로, 청구인들은 모두 아르헨티나에 투자한 미국회사들이다. 이 두 사건 중에서 LG&E사건에서 재판소는 긴급피난의 항변을 수락하였고, 이와 함께 피고국을 투자자가 위기 기간중 입은 손실에 대하여 보상을 지급할 의무로부터 면제시켜 주었다. 이에 반해, CMS (및 Enron, Sempra Energy) 사건에서 각 재판소는 피고국을 긴급사태 기간 중의 책임으로부터 면제시켜 주지는 않았지만, 그럼에도 불구하고 배상액을 산정할 때 위기의 경제적 충격을 고려하였던 것이다. The customary international law seems not to have a clear answer as to whether the "innocent state" affected by a state of necessity successfully invoked by another state has the right to seek compensation. The unclear attitude of the law on this matter can be seen from Article 27(b) of the 2001 ILC Draft articles on state responsibility which states that "[t]he invocation of a circumstance precluding wrongfulness... is without prejudice to...(t)he question of compensation for any material loss caused by the act in question." The phrase "is without prejudice to" is a typical expression used in case the law has not a clear answer on a certain question, and suggests that the state of necessity can sometimes be accompanied by compensation, sometimes not. The two ICSID cases, CMS and LG&E, both of which are based on the Argentine-USA BIT, showed the contrast in dealing with the plea of necessity. The LG&E tribunal accepted the plea of necessity invoked by the respondent state, and as a result exempted the state from the duty of compensation for the loss suffered by the claimant during the proved period of necessity. By contrast, the CMS tribunal did not accept the plea of necessity on the part of the respondent state, but when calculating the amount of compensation took into consideration the severe economic crisis suffered by the state during the period in question.

외국국가의 재판권면제에 관한 연구

이영진(Lee, youngjin) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.3

배○○을 비롯한 11명의 일본군 위안부 피해자들은 2013. 8. 13. 서울중앙지방법원에 일본을 상대로 손해배상을 구하는 내용의 조정을 신청하였다. 국제관습법인 국가면제 원칙에 의하면, 외국국가는 원칙적으로 다른 나라의 재판권으로부터 면제된다. 따라서 실체적 주장을 검토하기에 앞서, 법원으로서는 일본이 국가면제를 향유하는지를 검토하여야 한다. 이 사건에서는 신청인이 이미 주장한 바와 같이, ① 일본의 불법행위가 국가면제의 적용 요건에 해당하는지 여부, ② 그러한 행위들이 주권적 또는 공적 행위인지, 아니면 상업적 내지사적 행위인지 여부, ③ 법원이 외국이 국제법을 심각하게 위반하였다거나, 국제법상 강행규범을 위반하였다는 이유로 국가면제를 부인할 권한이 있는지 여부가 쟁점이 되고 있다. 위 쟁점들에 관하여, 이 논문에서는 국제기구 및 각국의 조약, 입법례, 학설, 판례 등을 검토한다. 최근, 일부 국가와 국제기구에서는 국가면제의 적용 요건을 성문화하였다. 그러나 대한민국은 다른 대륙법계 국가들과 같이 학설과 판례로 국가면제를 규율하고 있다. 국가면제의 적용 요건에 관하여, 각국 및 ICJ, 유럽인권재판소의 입법과 판례들은 대체로 절대적 면제이론으로부터 상대적 면제이론으로의 학설상의 변천을 반영하여 수렴되고 있다. 상대적 면제이론에 의하면, 국가면제는 관련된 행위가 주권적, 공적 행위로 평가되는 경우에 인정된다. 전쟁 중 외국의 불법행위를 다룬 여러 판례들의 논거에 비추어 보면, 일본의 신청인들에 대한 불법행위는 강행규범의 심각한 위반에 해당함에도 불구하고 일견 주권적 행위로 보이고, 그러하다면 국가면제가 인정될 개연성이 있다. 한때, 이탈리아와 그리스의 대법원에서는 제2차 세계대전 중 독일 점령군이 자행한 행위가 인권에 대한 심각한 침해에 해당하고, 강행규범 위반은 주권적 행위로 평가할 수 없다는 이유로 독일은 국가면제를 향유하지 못한다고 판단하였다. 그러나 ICJ는 인권의 심각한 침해 또는 강행규범 위반을 이유로 국가면제를 박탈하는 국제관습법은 존재하지 않는다고 선언하였다. 또한 유럽인권재판소도 같은 이유로 국가면제가 부인되지 않는다는 결정을 하였다. 일본의 제2차 세계대전 중 성노예제 운영에 대한 책임에 관하여, 역사적․정치적으로 민감한 문제가 많고, 사실확정도 어려운 점이 있다. 따라서 양국 사이의 외교적, 정치적 해결이 가장 바람직하다. 법적인 해결이 불가피하다면, 판결에 의한 해결보다는 조정․화해에 의한 해결이 더욱 바람직할 것으로 보인다. 많은 학자들과 일부 판례상 소수의견에서는 인권을 심각하게 침해한 경우나 강행규범을 위반한 경우에는 국가면제를 주장할 수 없다는 견해가 피력되고 있는 점(앞서 본 주장, 조약제외 주장, 묵시적 포기 주장 등), ICJ나 유럽인권재판소의 판례는 국가면제의 제한에 관한 이론의 발전여지를 남겨둔 것으로 보이는 점, 국제사회 역시 일본이 위안부 피해 문제를 해결할 것을 촉구하고 있는 점등을 고려하면, 학설과 판례의 동향을 예의주시하고, 국가면제에 관한 유엔협약에 가입하거나, 국제사회의 공조를 촉구하는 것이 중요하고, 미국의 FSIA와 같이 국가면제에 관한 법을 만들어 국가면제의 인정요건을 명확하게 하는 것이 필요하다.