시세조종의 구성요건인 ‘변동거래’와 ‘유인목적’

박임출(Park, Im Chool) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.2

현실거래에 의한 시세조종 금지규정은 증권시장에서 발생하는 시세조작 행위에 대한 강력한 규제장치이다. 이 규정의 중요한 구성요건은 변동거래와 유인목적이다. 대법원은 적법한 거래와 위법한 시세조종의 구별기준을 변동거래 요건보다 유인목적 요건에 중점을 두고 있다. 변동거래에 관하여 ‘시세가 변동될 가능성이 있는 거래’로 넓게 해석하는 한편, 유인목적에 관하여 ‘변동거래에 의한 인위적인 시세가 자연적인 수급에 의해 형성된 것으로 오인시켜 타인을 거래에 끌어들이려는 목적’으로 해석하고 있다. 시세조종을 금지하는 취지가 증권시장의 공정성 확보라는 추상적 이익을 보호법익으로 하고 있기 때문에 현실거래에 의한 시세조종 요건은 추상적 위험범의 법리를 바탕으로 해석하여야 한다. 특히 유인목적은 시세조종자의 의도적인 변동거래를 추상적으로 표현한 것이므로 유인이라는 문언에 지나치게 집착할 필요가 없고, 시세조종자의 시세조작 목적과 시세변동에 따른 금전적 이해관계가 결합된 경우 유인 목적이 존재하는 것으로 보아야 한다. 최근 특정 수준의 주가형성을 둘러싸고 금전적 이해관계를 달리하는 옵션계약 당사자들이 종가를 조작한 사건에 대해 법원이 현실거래에 의한 시세조종을 인정하여 유죄판결을 내렸다. 이 판결은 짧은 시간 동안 1~2회의 주문에 대하여 변동거래는 물론 유인목적이 있는 시세조종으로 간주한 것은 현실거래에 의한 시세조종 금지규정의 해석과 적용에 시사하는 바가 크다. 다만, 유인이라는 문언에 치중하고, 변동거래에 따른 금전적 이해관계에 대하여 적극적으로 평가하지 않았으며, 시세를 변동시킬 가능성이 있는 일부의 거래를 변동거래에 포함시키지 않았다는 지적이 있다. The provision to prohibit the manipulation through actual trading is a strong legal and regulatory devices against market manipulation in the securities market. The important configuration requirements of this provision is the transaction to change the market price and the purpose of inducing others to trade. The Supreme Court focused on the purpose of inducing others to trade, rather than the transaction to change the market price to distinguish the illegal manipulation from the legitimate transaction. The Supreme Court interpreted that the purpose of inducing others to trade means making the artificial price caused by the transaction to change the market price misunderstood as the market price based on the natural forces of supply and demand in order to induce others to trade, while the transaction to change the market price is interpreted broadly as the transaction with possibility of changing market price. I think that configuration requirements of manipulation through actual trading should be interpreted based on the legal principle of an abstract endangering offence because the intent of the prohibition of market manipulation is maintaining a fair market, which is the abstract interest, as the protection of legal interests. Since the purpose of inducing others is especially the expression of the willful transaction to change the market price of the manipulator, it may not be necessary to focus too mush on the word of inducing. Instead, the purpose of inducing others would be found if the purpose of raising or depressing the price of manipulator and the substantial pecuniary interest on the change of market prices are found jointly. The Court arrived at the conviction that there was the manipulation through actual trading in the case that parties related to the knock-out option agreement who had different pecuniary interests on the price formation at the particular price manipulated the closing price. This judgement suggested the interpretation and application of the manipulation through actual trading by deciding that one or two orders within the short period of time is not only the transaction to change the market price but also the market manipulation with the purpose of inducing others. However, it somehow focused on the word of inducing, and did not evaluate substantially the pecuniary interest on the transaction to change the market price and did not include some transactions with possibility of changing market price as the transaction to change the market price.

신용계약의 규율방향 시론 - 대부신용을 중심으로 -

서희석 한국민사법학회 2011 民事法學 Vol.55 No.-

When it is based on the forms of credit available, the credit transaction can be classified into loan credit (net credit), sales credit and lease credit. It is a characteristic of the current Korean legislation that various special laws exist for regulating each region of such credit transactions. The problem is that as these special laws were enacted for each individual purpose, not being governed systematically by comprehensive concepts such as credit contract or consumer credit, the mutual relationship between the individual law and the range of disciplines remain unclear or vague. Consequently, credit laws are recognized as the highly complex and esoteric realm. Thus, special laws on credit contracts for a variety of purposes require a more detailed analysis on the discipline system or the mutual relationship. Considering the above problem, this article examined mainly the loan credit. Loan credit has two main issues in terms of the civil law, that is, how to be regulated by contract law (the issue of contract law) and how to regulate the high interest (the issue of interest limitation). After the examination of the current laws (Civil Code, Loan Credit Business Act,Interest Limitation Act), this article suggested the way to incorporate the main ideas of credit contract into the Civil Code by subdividing the section of 'loan contract for consumption' of the Civil Code into the general provisions, loan credit, sales credit. Interest Limitation Act may be incorporated into the 'loan credit', however, the dual structure of interest limitation (i.e., the vertical split into the Interest limitation Act and the Loan Credit Business Act) shall be settled first. Additional things other than Interest Limitation Act shall be determined through the review of the practical needs and of comparative laws.

경찰희생보상제도의 도입방안에 관한 연구

임상현 한국경찰연구학회 2017 한국경찰연구 Vol.16 No.2

이 연구의 목적은 적법한 경찰권 행사로 인해 국민의 생명ㆍ신체 등 비재산적 법익에 대한침해가 발생한 경우에 현행 법 체제 하에서 그 권리구제가 가능한지 여부와 불가능한 경우에 이를 어떻게 해결할지에 대한 해결방안을 제시하는데 있다. 2014년도에 시행된 개정 경찰관직무집행법에 의해 적법한 경찰권행사로 인해 재산상 손해가 발생한 경우에 국가가 이를 보상해주는 경찰손실보상제도가 마련되었으나, 그보다 더 중한 손해라 할 수 있는 생명ㆍ신체ㆍ명예 등 비재산적 법익 침해에 대해서는 경찰권남용 우려 등을 이유로 함께 입법화되지 못해 아직 그에 대한 법적 보상제도는 마련되지 못하고 있다. 이 연구는 현행 경찰보상제도의 위와 같은 불완전성을 극복하고자, 그 해결방안으로 현행 법체제하에서 희생보상이론이 도입가능한지를 각종 이론 및 판례 등을 연구해 검토함과 동시에 외국의 사례는 어떠한지와 그것들 중 어떤 것이 우리 법 현실에서 가장 타당한지를 문헌 등을 통하여 연구하다. 아울러, 관련 사건들에 대한 판례내용에 대한 분석을 통해 경찰희생보상제도 도입필요성과 그로 인해 국민과 경찰에 어떠한 도움을 줄 수 있는지도 함께 검토한다. 이러한 연구들을 통해 현행 우리 법 체제 하에서는 경찰관직무집행법 재개정을 통해서 경찰희생보상제도의 도입을 입법론적으로 해결함이 바람직하고, 이는 국민권익보호 및 경찰발전에 큰 도움이 될 것임을 제시한다. The purpose of this study is both to find whether the infringement of non-pecuniary legal interests including life, body, honor of citizens due to legal exercise of police authority is indemnified and to propose the solutions whether to aid and how to remedy. Police Indemnification program for pecuniary legal interests due to legal Exercise of Police Authority hae been implemented since 2014. But, that Police indemnification for infringement of non-pecuniary legal interests was not legalized at that time. Because, some people were concerned about the abuse of police authority. To resolve this incompleteness of the current Police Indemnification program, the study is conducted whether the theory can be applied in our legal system. In addition, it is reviewed both which system other country have for police Indemnification program and what is the best solution. Also. the need to introduce police Police Indemnification program is mentioned through the case study. In its final analysis, this study propose that we need to introduce the Police Indemnification program for non-pecuniary legal interests through the revision Act on Performance of Duties by Police Officers.

배임죄가 성립하는 부동산이중매매에 있어서 이익과 손해에 관한 검토 - 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에 대한 비판적 견해 -

윤태석 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.3

With regard to the establishment of the breach of trust by double-dealing of real estate, our Supreme Court maintained the previous view by the ruling of the Supreme Court en banc decision 2017Do4027, decided May 17, 2018. As the majority opinion and the dissenting opinion in the said Supreme Court’s decision confronted on whether the seller’s obligation to cooperate in the registration after receiving intermediate payment can be deemed ‘another's business’, and as there have been many prior researches on the issue, there is a possibility for the Supreme Court to change it’s stance by the dissenting opinion in the future. However, regarding the acquisition of pecuniary advantage and the resultant loss which are also important constituent elements of a criminal breach of duty, the said Supreme Court did not provide any specific process to calculate the amounts other than mentioning the elements in relation to the nature of endangerment offences. Also, there are no existing studies directly referring to the calculation. According to previous Supreme Court Decisions, when double dealing of real estate constitutes a criminal breach of duty, the acquisition of pecuniary advantage and the resultant loss are calculated based on the market value of the real estate. Nevertheless, starting from the question of whether the previous interpretation of the Supreme Court decisions is appropriate for the criminal justice system, and considering in various angles such as the concept of profit and damage, the relationship with the protection law interest, the derivation from the existing Supreme Court decisions, and the comparative legal review, in double-dealing of real estate establishing the breach of trust, the acquisition of pecuniary advantage and the resultant loss should be calculated based on the amount paid by the victim, and not the market value of the real estate. 부동산이중매매의 배임죄 성립에 관하여 우리 대법원은 2018. 5. 17.ﾠ선고ﾠ2017도4027ﾠ전원합의체 판결로 종전의 견해를 유지하였다. 그 판결에서 다수의견과 반대의견은 중도금까지 수령한 후의 매도인의 등기협력의무가 ‘타인의 사무’에 해당한다고 하는 부분에 관하여 첨예하게 대립하였고 지금까지 이에 관한 많은 선행연구도 이루어졌기에 향후 반대의견에 의한 판례변경의 여지도 엿보인다. 그런데 배임죄 성립의 또 하나의 중요한 구성요건 요소인 재산상 이익취득 및 손해발생에 관하여는 위태범의 성격과 관련한 경우 외에는 위 대법원 판결에서 구체적으로 그 산정과정을 언급한 바는 없고 그 산정에 관하여 직접 언급한 기존 연구도 보이지 않는다. 기존 대법원 판례에 의하면 부동산이중매매가 배임죄에 해당하는 경우 재산상 이익 및 손해는 대상 부동산의 시가 상당의 가액으로 산정한다. 그렇지만 기존 대법원 판례의 해석이 과연 형법체계에 합당한가 하는 의문에서 시작하여 이익 및 손해의 개념, 보호법익과의 관계, 기존 대법원 판례에서의 도출, 비교법적인 검토 등 다각도로 고찰하면, 부동산이중매매의 배임죄 성립에 있어서 재산상 이익 및 손해는 부동산 자체의 가액이 아니라 피해자가 지출한 금전을 기준으로 계산되어야 한다.

행정절차 참여권의 침해와 국가배상책임 -대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결에 대한 분석을 중심으로

박설아 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.65

최근에, 국가배상청구소송과 행정소송 간의 관계를 돌아보게 하는 대법원판결이 선고되었는바, 이를 소개하고 분석하려는 것이 이 글의 목적이다. 해당 판결의 사안에서는 폐기물 매립장 설치와 같은 공익사업을 시행하는 지방자치단체가 사업 시행과정에서 법령상 요구되는 주민의견 수렴절차를 누락하고(심지어 주민의견 수렴절차를 진행한 것처럼 관련 서류를 위조하여) 해당 시설을 설치·운영한 것에 대하여 해당 시설 인근지역의 주민들에게 그 지방자치단체가 정신적 손해배상책임을 부담하는지가 쟁점이 되었다. 대법원은 이 판결에서 그동안 국가배상책임의 제한 법리로 사용되었던 ‘객관적 정당성 상실 여부’를 판단 기준으로 적용하는 대신, 지역 주민들의 행정절차 참여권과 같은 행정법상 소위 ‘절차상 권리’의 침해에 대해서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수는 없고, 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 남아있다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에만 국가나 지방자치단체가 위자료 배상책임을 부담한다는 취지에서 ‘원칙적 부정, 예외적 인정’의 입장을 개진하였다. 이러한 대법원판결의 입장은 그동안 국가배상책임 성부와 관련하여 학계에서 집중적인 논의의 대상이 되었던 여러 쟁점들 외에 새로운 논점을 추가로 제시한 것이라는 점에서 흥미롭다. 특히 그 판시 법리 중에서 ‘행정소송을 통하여 처분이 취소되거나 처분의 무효를 확인하는 판결이 확정된 경우 등’에는 특별한 사정이 없는 한 ‘절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다.’고 하여 행정청의 위법행위로 인한 국민들의 권리구제방법으로 행정소송을 통한 권리구제와 국가배상청구소송을 통한 권리구제의 관계를 생각해 보게 하는 내용이 포함되었다는 점에서 관심을 끈다. 그러나 이와 같은 관점은 행정소송을 통한 권리구제를 원칙으로 하는 독일법체제와 비교해 보더라도 훨씬 더 엄격한 관점에서 관련 주민들의 국가배상청구 가능성을 제한하는 법리이다. 오히려, 독일 법제와 달리 비재산적 손해배상을 일반적으로 인정하는 우리 법제에 따르면 국가배상법 제2조에서 규정하는 국가배상책임의 요건, 즉 공무원의 고의 또는 과실에 따른 위법행위 그리고 이로 인한 손해의 발생이라는 요건이 갖추어졌다면 국가배상책임을 인정하지 않을 이유가 없다. 배상되어야 하는 손해의 관점에서 볼 때, 절차적 권리의 침해가 문제 되는 모든 사건에서 해당 절차의 누락을 이유로 비재산적 손해배상을 인정할 수 있다고 단정하기는 어렵다. 그러나 관련 법령에서 절차적 권리를 보장한 것에 사익보호성이 인정되고, 당사자들이 행정결정에 참여하여 의견을 개진할 ‘기회의 상실’ 그 자체만으로도 손해의 발생을 인정할 수 있으며, 더 나아가 주민들의 자기결정권의 침해라고 볼 여지도 크고, 행정행위의 위법성이 중대명백한 경우라면 위법한 행정행위로 발생한 정신적 고통에 대한 손해배상은 인정되어야 할 것이다. 국가나 지방자치단체의 재정적 부담을 우려한다면 책임의 성립 자체를 부정할 것이 아니라 배상범위를 제한하는 등의 방식으로 해결하는 것이 더 적절한 방법이다. 항고소송을 통한 권리의 구제와 국가배상제도는 그 취지를 달리 하며 항고소송을 통하여 관련 행정처분이 취소되거... This article intends to introduce and discuss a recent Supreme Court decision that has us reflecting on the history of the interaction between administrative litigation and state compensation claims. The following serves as the foundation for the decision. A local authority that carried out a public project neglected to follow the legal process for getting locals' opinions while carrying out the project. The local government was responsible for the facility's installation and operation, and it also caused non-monetary damages to the nearby inhabitants. The main question was whether the government was accountable for the losses. Rather than relying on the decision regarding “whether objective legitimacy has been lost”, which has been utilized as a legal precept to restrict state liability, the Supreme Court made a declaration regarding the violation of administrative law's “procedural rights”, which include the right of local residents to engage in administrative processes. The Supreme Court expressed a position of “denial in principle” to the effect that the organization bears the responsibility for compensation. In light of this, it is not immediately possible to conclude that the state or local government bears the obligation to compensate the residents for mental damages. Rather, this obligation can only be made in exceptional circumstances where it is evident that the residents' mental suffering is still a result of the infringement of their procedural rights. The stance of this Supreme Court decision is intriguing because, in addition to addressing a number of topics that have been the focus of intense scholarly debate over the state's obligation to provide compensation, it also offers a fresh perspective. In particular, liability for mental suffering resulting from the violation of procedural rights is not recognized unless there are exceptional circumstances, according to the judgment's jurisprudence, “in cases where a disposition is revoked through administrative litigation or a judgment confirming the invalidity of a disposition is finalized.” As a result, it catches our attention because it contains content that makes us consider the relationship between the remedy of rights through administrative litigation and the remedy of rights through lawsuits for state liability as a method of redressing the rights of the people due to illegal acts of administrative agencies. However, this point of view severely restricts the possibilities of asserting state accountability, even when compared to the German legal system, which is built on the notion of remedies through administrative litigation. Rather, the requirement for state liability stipulated in Article 2 of the State Compensation Act, that is, a public official's intentional or negligent illegal act and the resulting damage, is based on our legal system, which generally recognizes non-pecuniary damages rather than the German legal system. There is no reason not to recognize the State's liability if this is in place. In terms of compensable losses, it is difficult to establish that non-pecuniary damages can be recognized for failure to follow the necessary procedure in all circumstances when procedural rights are violated. However, where the protection of the parties' private interests is recognized in the relevant statutes and the parties are denied the opportunity to participate in administrative decisions and express their opinions, the occurrence of damage can be recognized only by the ‘loss of opportunity’ itself. Furthermore, if the illegality of the administrative conduct is significant and obvious, compensation for mental distress induced by the illegal act should be recognized. Limiting the establishment of state culpability because of concerns about the financial burden on state or local governments is undesirable in terms of practical rule of law and the demand for adequate remedies for people's rights.

금전채무불이행의 특칙에 대한 재검토 -손해배상액을 중심으로-

최수정 ( Su Jeong Choi ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.9

민법은 다양한 법률관계에서 금전채무를 전제로 하고 있으며, 금전채무에 대해 명시적으로 특칙을 마련하고 있기도 하다. 민법 제397조는 금전채무가 물건인도채무와 달리 금전에 표창된 비물질적인 재산가치의 이전을 목적으로 하는 가치조달채무로서, 그 불이행으로 인한 책임에는 다른 채무불이행과 구별되는 요건과 효과가 부여됨을 명시하고 있다. 그런데 이러한 특칙에 대하여는 금전 내지 금전채무의 특성에 기인한 것이라는 설명만 뒤따를 뿐, 금전채무불이행이 채무불이행법체계 전반에서 갖는 지위, 다른 규정이나 당사자의 이해관계에 비추어본 구체적인 효과와 관련하여서는 충분한 검토가 부족했던 것으로 보인다. 이에 본고는 금전채무불이행으로 인한 손해배상과 관련하여 제397조 제1항을 재검토하고 제398조와의 관계에서도 보다 정합적인 해석론을 모색한다. 제397조 제1항에 대하여 종래 학설과 판례는 손해배상액 산정의 일차적인 기준으로서의 약정이율을 변제기까지의 이율로 해석하고 제398조의 손해배상액의 예정과 준별하였다. 그러나 제397조 제1항 단서는 단순히 변제기까지 이율에 대한 합의의 존재를 묻는 것이 아니라, 손해배상액을 산정하는 기준으로서의 이율을 대상으로 한다. 그러므로 제397조 제1항 단서의 약정이율은 채무불이행을 대비하여 당사자들이 약정한 이율, 즉 지연이율을 의미하는 것으로 해석할 것이다. 그리고 약정이율을 지연이율로 해석하는 한 제398조 제2항에 의한 감액도 가능해진다. 그러나 당사자의 의사해석에 의해 약정된 이율을 도출할 수 없는 때에는 법정이율에 의하여야 한다. 이와 더불어 법정이율은 민법이 의제하는 최소한의 손해에 지나지 않기 때문에, 채권자는 손해배상법 일반원칙에 따라서 초과손해의 배상청구도 가능하다고 할 것이다. 민법상 법정이율이 고정되어 있어서 경제현실을 제대로 반영할 수 없는 상황에서 이러한 해석은 당사자의 의사와 제397조 제1항의 취지를 실질적으로 실현하는 방법이 된다. 나아가 입법론으로서는 민법상 법정이율이 시장금리를 반영할 수 있도록 규율방식을 개선하는 방안을 고려할 필요가 있다.

형법제정 70주년과 형법의 오늘

김웅재 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.4

올해로 형법이 제정ㆍ시행된지 70주년이 되었다. 그 70년간 한국사회는 물질적으로나 정신적으로나 상전벽해의 격변을 겪었지만, 그럼에도 불구하고 여전히 형법은 형사사법의 핵심적 실체법으로서 확고히 규범력을 발휘하고 있다. 이는 한편으로 제정형법이 현실적ㆍ시대적 한계에도 불구하고 다양한 사회현상을 규율해낼 수 있는 잠재력을 갖고 있었기 때문이고, 다른 한편으로 지난 70년간 형법에 생명력을 불어넣기위한 실무 및 학계의 노력이 있었기 때문이다. 이 글은 형법 제정 70주년을 맞아 주로 2000년대 이후를 중심으로 입법ㆍ헌법재판ㆍ사법의 영역에서 형법이 우리 사회의변화에 대응하여 변화해 온 모습을 고찰하는 것을 목표로 한다. 입법에 의한 형법의 주요 변화로는 컴퓨터 관련 범죄 등을 신설한 1995년의 개정과 유기징역ㆍ유기금고형의 상한을 상향한 2010년의 개정, 2012년과 2018년, 2020년세 차례에 걸친 성범죄 관련 개정이 있다. 1995년의 개정은 형법전이 정보통신사회로진입한 우리 사회에 규범력을 유지하는 데 기여하였다. 2010년의 개정은 충분한 숙고없이 엄벌주의적 관점에서 이루어진 것으로서 바람직하다고 보기 어려우나, 통계에따르면 위 법개정 이후 죄질이 가장 중한 범죄들을 중심으로만 선고형량이 늘어난것으로 보여 그 개정의 영향은 실무에 의해 어느 정도 제어되고 있는 것으로 보인다. 2012년 이후의 성범죄 개정입법은 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 것으로 평가할 수 있고, 특히 친고죄 폐지는 범죄예방효과가 경험적으로 뒷받침되는 필벌주의 경향의 발현으로서 중요한 의미를 갖는다. 헌법재판소는 2009년 혼인빙자간음죄에 대한 위헌결정을 선고한 이래 간통죄, 낙태죄에 대한 위헌결정 등을 통해 우리 사회의 가치관 변화를 반영하여 형법전의 내용에 직접 변경을 가하였다. 또한 헌법재판소는 형법에 대한 가중처벌을 규정한 특별형법 규정들에 대한 일련의 위헌결정을 통해 간접적으로 형법의 내용에 영향을 미치는한편 입법부의 엄벌주의적 경향에 제동을 걸고 있다. 사법부는 신설된 규정을 활용하거나 기존 형법규정을 탄력적으로 해석함으로써 새로운 사회현상에 대응해 왔다. 컴퓨터등사용사기죄의 ‘재산상 이익’에 관한 판례처럼우리 형법전이 가진 잠재력을 온전히 살리지 못한 사례도 있지만, 사회상규불위배행위에 관한 최근의 판례처럼 그 잠재력을 살리는 해석론을 제시한 사례들도 있다. 또한 성폭력범죄에 관한 2000년대 이후의 판례들과 반의사불벌죄에 관한 최근의 판례는 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 사례로 평가할 수 있다. 지난 70년간 제정형법에 생명력을 불어넣어 온 실무ㆍ학계의 노력은 자랑스러워할만한 것이지만, 이제는 우리의 사회현실에 대한 주체적 고민으로부터 출발한 새로운형법전을 마련할 때이다. 그간 미뤄온 ‘새로운 법전편찬의 대사업’이 성공하기 위해서는 우리의 형사사법 실태에 대한 실증적 분석이 필요하고, 판결례들을 넓고 깊게 검토하여 법률이 실제 적용되는 모습뿐만 아니라 그 배경에 작용하는 사회적ㆍ문화적요인까지 통찰해내야 하며, 현행법 규정들을 끝까지 탐구하여 그 함의와 잠재력을 온전히 이해하기 위해 노력해야 한다.