법실증주의 재판이론의 개방성에 관하여

안준홍 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

이 연구는 법실증주의와 재판이론 사이에 필수적인 연관이 없으며, 법실증주의는 재판이론에 개방적이라고 주장한다. 그 근거는 다음과 같다. 첫째, 재판에는 법규범만이 아니라 여타의 규범들도 작동한다. 둘째, 당위론적 법실증주의와 달리 분석적 법실증주의는 법과 도덕의 구별을 재판과정에 규범적으로 요구하지 않으며, 법원론(法源論)과 재판이론을 구별한다. 셋째, 분석적 법실증주의와 재판이론은 목적과 방법에서 다음과 같은 차이가 있다. 분석적 법실증주의는 법의 여러 속성을 관찰자의 관점에서 기술하고자 하는데, 재판이론은 실천적으로 합리적인 재판을 할 방법을 모색한다. 그리고 전자는 일반적이고 보편적인 성격을 가지는데, 후자는 구체적이고 지방적인 성격이 강하다. 이론의 가변성도 후자가 전자보다 훨씬 크다. 따라서 분석적 법실증주의와 재판이론 사이에 필수적인 연관은 없다. 부분의 개방적 속성은 전체에 대하여 귀속할 수 있고, 법과 도덕의 분석적 구별은 법실증주의에 공통된 요소라 할 수 있다. 따라서 분석적 법실증주의가 재판이론에 관하여 가지는 이러한 개방성을 법실증주의 일반에 귀속할 수 있을 것이다. 이런 고찰을 바탕으로 하면, ‘진리가 아니라 권위가 법을 만든다’는 홉스의 주장을 법실증주의 일반에 고유한 재판이론은 없으며 법실증주의는 재판이론에 개방적이라는 의미로 이해할 수 있다. This study argues that there is no essential connection between legal positivism and legal methodology, and that the former is open toward the latter. The reasons are as follows. First, not only legal norms but also other norms including morality are considered in trials. Second, unlike normative legal positivism, analytical legal positivism does not normatively require the distinction between law and morality in the trial process, and distinguishes between theory of law and legal methodology. Third, analytical legal positivism and legal methodology differ in purpose and method as follows. Analytical legal positivism attempts to describe the various properties of the law from the perspective of an observer, while legal methodology seeks ways to conduct a practically reasonable trial. And while the former has a general and universal character, the latter has a strong specific and parochial character. The variability of the theory is also much greater in the latter than in the former. Therefore, there is no essential connection between analytical legal positivism and trial theory. The open nature of the part can be attributed to the whole, and the analytical distinction between law and morality can be said to be a common element of legal positivism. Therefore, the openness that analytical legal positivism has to legal methodology can be attributed to legal positivism in general. Based on these considerations, we can understand Thomas Hobbes’ assertion that “authority, not truth, makes the law” to mean that there is no legal methodology that is unique to legal positivism in general and that legal positivism has the openness to the theory of adjudication.

법실증주의 판결이론―벤담을 중심으로

강영선 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.3

법실증주의가 오랜 역사를 자랑하는 만큼 법실증주의가 무엇인지를 정의하는 것은 매우 까다로운 작업이다. 이로 인하여 법실증주의는 종종 잘못 이해되고는 한다. 그러한 이해 가운데 하나는 법실증주의가 법관에게 기계적이고 형식적인 판결을 요구한다는 것이다. 이러한 이해에 따르면, 법실증주의는 법관은 법문언 그대로 적용하는 ‘포섭 기계’일 뿐이며 그러한 법적용의 결과가 현저하게 부정의하더라도 법관이 재량을 행사해서는 안 된다고 주장한다. 그러나 이와 같은 이해는 법실증주의에 대한 오해이다. 법실증주의는 법의 개념과 효력이 도덕과 분리된다고 주장하는 이론이며 법을 적용할 때 법문언에 충실해야 한다고 주장하는 이론은 아니다. 법실증주의가 어떤 이론과 결합하느냐에 따라 얼마든지 전혀 다른 판결이론과 연결될 수 있으며, 실제로 법실증주의자들이 서로 다른 판결이론을 제시한다는 점이 이를 증명한다. 이 글은 판결을 둘러싼 법실증주의에 대한 오해를 해소하기 위해 법실증주의의 창시자이자 공리주의의 대표주자 가운데 한 명인 벤담(J. Bentham)의 판결이론을 분석한다. 이러한 탐구는 법실증주의가 처음부터 기계적인 판결과 무관했으며 기계적 판결의 부당한 결과를 경계하는 이론과 결합할 수 있음을 보여줄 수 있다. 문제는 벤담의 판결이론에 대해서 여러 가지 해석이 존재한다는 것이다. 그래서 이 글은 벤담이 법이 갖추어야 할 중요한 특성으로 제안하는 안정성, 단순성, 공개성을 중심으로 가장 타당한 해석이 무엇인지 고찰한다. 결론적으로 이 세 가지 모두가 조화를 이룰 수 있는 해석은 입법자가 법의 내용을 확정하도록 하지만, 법문언 그대로 판결할 경우 부정의한 사건이 있을 수 있으므로 법관은 그런 경우 법문언대로의 적용을 중단하고 여러 가지 해석의 가능성 및 개정의 필요성을 정리하여 입법자에게 보고 및 문의하여 법을 개정하거나 적절한 해석이 무엇인지 결정하도록 한다는 것이다. What ‘legal positivism’ means is a highly controversial question that can yield various answers. Sometimes misconceptions on legal positivism are suggested as an answer to this question. Among these misconceptions there is an argument which claims that legal positivism demands judges to apply legal rules exactly as they are stated. According to such understanding, legal positivism forbids the judiciary from exercising their discretion in the process of adjudication. However, this is a misapprehension about legal positivism which is a theory solely concerned with the concept of law and its legal validity. The separation thesis of legal positivism indicates that the concept of law can be defined without involving morality and that the legal validity of law does not depend on its moral merit. Therefore, legal positivism itself is irrelevant to the question about how judges should interpret law to decided cases before them. The fact that different legal positivists propose various theories of adjudication confirms that legal positivism is not attached to a specific theory of adjudication. This article analyzes Jeremy Bentham’s theory of adjudication to resolve this misunderstanding about legal positivism. Investigating Bentham is significant in this context, as he is known as one of the first thinkers who supported legal positivism and also one of the most prominent utilitarian. His theory can demonstrate that legal positivism was unrelated to strict literal interpretation of legal rules from the beginning of the theory and that it can combine with other theories which consider the unjust results of rigid application of law important. However, there are divergent perceptions concerning Bentham’s theory of adjudication. Therefore, this article delves into Bentham’s theory based on three aspects of law which are keenly related to different understandings of Bentham’s theory: security, simplicity and publicity. The conclusion of this examination is that Bentham emphasized the supreme authority of the legislater and at the same time acknowledged the problems that may arise due to inflexible judgements. To reconcile these two elements, Bentham asserted that judges should suspend from applying legal rules that may cause injustice if applied as they are stated in a particular case, and ask the legislator to decide the proper interpretation of the rule or consider the revision of the rule.

포용적 법실증주의 재고 ― 가능성과 한계 ―

김주현 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

포용적 법실증주의는 법효력의 기준, 특히 승인의 규칙에 도덕 원리를 포함하는 것이 개념적으로 가능한 법체계가 존재한다고 주장한다. 이러한 주장은 하트 법이론을 기반으로 하며, 드워킨의 비판에 대한 하트 계열 법실증주의자들의 대응으로 발전하였다. 포용적 법실증주의는 기술적 우월성, 승인의 규칙 발전, 사법 재량론의 옹호라는 세 가지 측면에서 기존 법실증주의와 다른 이론적 기반을 제공한다. 첫째, 포용적 법실증주의는 도덕 원리의 적용이 일어나는 현실 법체계, 특히 성문 헌법과 사법 심사 제도에 대한 설명과 예측을 가능하게 한다. 이를 통해 법의 기준이 적절한 제도적 연관성을 가져야 한다는 점을 부정하지 않으며, 법의 효력을 결정할 때 도덕적 근거의 가능한 역할을 인정한다. 둘째, 포용적 법실증주의자들은 승인의 규칙에 대한 하트 이론을 보완하는 데 중요한 역할을 하였다. 이들은 승인의 규칙을 통해 법개념에 도덕적 고려를 반영할 수 있다고 주장하며, 승인의 규칙의 규범적 측면을 발전시키는 방식으로 포용적 법실증주의를 이론적으로 뒷받침하였다. 셋째, 포용적 법실증주의는 사법 재량론을 옹호함으로써 드워킨과 같은 실증주의 반대론자들에게 법실증주의를 변호하는 역할을 하였다. 포용적 법실증주의의 관점에서 볼 때, 하트가 판결하기 어려운 사안에서 사법 재량론을 옹호한 것은, 법의 불확정성, 즉 법적 결정이 도덕적인 판단이나 가치에 영향을 받을 수 있다는 점과 관련되었다. 그러나 포용적 법실증주의는 법실증주의의 기본 입장과 일치하기 어렵다는 비판에 직면하였다. 특히, 포용적 법실증주의가 주장하는 기술적 우월성은 배타적, 규범적 법실증주의도 충분히 구현하고 있어, 이론적 차별성을 드러내지 못한다는 문제가 제기되었다. 게다가 포용적 법실증주의는 승인의 규칙 안에 법과 도덕을 둘러싼 핵심 쟁점을 가두어 버리는 경향이 있다. 승인의 규칙에 도덕 가치나 도덕 원리가 갇혀버리면, 법정에서 자유롭게 논의될 수 있는 법의 해석적, 평가적 측면이 왜곡되거나 축소될 우려가 있기 때문이다. 마지막으로, 도덕 원리가 법 원리에 포함될 수 있는지 여부가 승인의 규칙에 도덕 기준이 포함되었는지에 따라 결정된다면, 판사들의 수렴된 사회적 실천이 없는 경우에 어떻게 판결에서 나타나는 도덕 원리를 법효력의 기준으로 볼 수 있는지를 다루지 못할 수 있다. 따라서 포용적 법실증주의가 차별화된 이론으로 발전하기 위해서는 법과 도덕의 교차점에 대하여 구체적인 이론적 설명이 필요하다. 법 원리와 도덕 원리가 교차되는 지점을 보다 정교하게 파악하고, 특히 법개념에 포섭되는 도덕의 의미가 무엇인지를 설명할 수 있어야 한다. 포용적 법실증주의가 입법이나 사법에서 도덕 가치나 원리를 둘러싼 논쟁을 포착하여 기술할 수 없다면, 도덕이 편입된 법을 제대로 설명할 수 없기 때문이다. 판사가 논란의 여지가 있는 도덕 기준을 적용하여 사안을 해결하려고 할 때, 법이론은 이를 둘러싼 논쟁을 적절히 포착할 수 있어야 한다. 무엇보다, 사법 재량에 따라 선례를 파기하거나 명시적인 문언이 없는 권리를 인정하거나 부정할 때, 법의 존재와 효력의 기준으로서 도덕 원리가 어떤 역할을 하는지에 대한 포용적 법실증주의의 해명이 필요할 것이다. Inclusive legal positivism emerged from the debate between Hart and Dworkin. Inclusive legal positivism argues that there are legal systems in which it is conceptually possible to include moral principles in the criteria of legal validity, particularly in the rule of recognition. This argument is based on Hartian legal theory and was developed by Hartian legal positivists in response to Dworkin’s critique. Inclusive legal positivism provided a theoretical foundation that differed from traditional legal positivism in three ways: its descriptive superiority, its development of the rule of recognition, and its advocacy of judicial discretion. First, inclusive legal positivism allows for the explanation and prediction of the application of moral principles in real legal systems. In doing so, it recognises the possible role of moral grounds in determining the effectiveness of law, without denying that law and legal norms must have an appropriate institutional connection. In addition, inclusive legal positivists have played an important role in complementing Hart’s theory of the rule of recognition. They argue that the rule of recognition allows for the incorporation of moral considerations into legal concepts, and in developing the rule of recognition they build on the theoretical underpinnings of inclusive legal positivism. Finally, by defending judicial discretion, inclusive legal positivism serves as a defence of legal positivism against positivist opponents such as Dworkin. From the perspective of inclusive legal positivism, Hart’s defence of judicial discretion in difficult cases was concerned with the indeterminacy of law, i.e. that legal decisions can be influenced by moral judgements or values. However, inclusive legal positivism has been criticised for being inconsistent with the basic position of legal positivism. In particular, the descriptive superiority of inclusive positivism does not distinguish it from exclusive and normative legal positivism, which also fully embody inclusive positivism. Moreover, inclusive legal positivism tends to trap core questions of law and morality within the rule of recognition. When moral values or principles are trapped within the rule of recognition, the interpretive and evaluative aspects of the law that can be freely discussed in court may be distorted or limited. Finally, if the test for whether a moral principle can be included as a principle of law in a theory of judicial discretion depends on whether the rule of recognition contains a moral standard, it fails to address how the moral principles that emerge in judgments can be viewed as a criterion of the law’s effectiveness in the absence of convergent social practice. For inclusive legal positivism to be a theory with a difference, it needs a more detailed theoretical account of the middle ground between law and morality. It needs a more sophisticated understanding of the intersection of legal and moral principles and, in particular, an explanation of what it means for morality to be subsumed by legal concepts. Moreover, if inclusive legal positivism cannot capture and describe debates about moral values or principles in legislation or adjudication, it will not be able to adequately account for morality-infused law. When judges attempt to resolve cases by applying controversial moral standards, legal theory must be able to adequately capture the debates over moral values or principles in theory and practice. In particular, when judicial discretion is used to overrule precedent or to recognise or deny rights for which there is no explicit text, an inclusive legal theory’s explanation of the role of moral principles as criteria for the existence and validity of law will be crucial.

국제법상 법실증주의에 대한 소고

오시진(OH Sijin) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.4

오늘날 국제법에 법실증주의는 중요한 위치를 차지하고 있다. 적어도 법실증주의적 방법론과 도구에서 자유로운 법학자나 법실무자는 찾기 어렵다. 그러나 그렇다고 하여 기존의 법실증주의 이론을 그대로 다 받아들이기 어려운 것이 현 국제사회의 실정이다. 결국, 변화하는 국제사회의 당면 문제 중 하나는 과연 국제법이 무엇인가 하는 것일 것이다. 국제사회에 법은 무의미하며 권력 담론만이 존재한다는 극단주의에 빠지지 않고, 동시에 형식주의에 빠져서 정치 현실과 도덕과 관련된 이론적 난제를 고려하지 않는 상황을 피하기 위해서는 필요한 질문이라 생각한다. 이 글에서는 국제사회에서의 법실증주의에 대한 기초 연구를 목적으로 하였다. 이 글에서 확인한 테제는 크게 3가지이다. 분리가능성 테제, 사회관행 테제, 법연원의 단일성 테제가 그것이다. 이 테제들을 검토하여 보았을 때, 법실증주의의 주장은 예외 없이 받아들이기 어려운 이론이 된다. 법실증주의 이론이 국제법의 비법실증주의적 요소를 설명하지 못하고, 법현실과의 괴리가 있는 부분이 있기 때문이다. 이 글에서는 이 문제를 일부 해소할 대안으로 규범적 법실증주의에서 어떤 단초를 찾을 수 있다고 보았다. 규범적 법실증주의는 법과 도덕이 실제 사실로 분리되어 있다고 주장하지 않는다. 규범적 법실증주의는 법이 중립적이고 객관적인 과학이 아니고 가치 해석적 측면이 있다는 것을 인정한다. 그러나 법과 도덕이 분리되어야만 한다는 당위적 주장을 한다. 분리되었을 때, 법의 지배 상황에서 해당 사회에 이익이 있다는 것이다. 규범적 법실증주의는 국내법을 중심으로 하는 법철학자들이 제시한 이론이기 때문에, 국제사회에 바로 적용되기에는 무리가 있을 수 있고, 국제사회에 걸맞게 재해석 및 변경되어야 할 부분이 있다. Today, legal positivism has a critical status in international law. At least it is difficult to identify international law scholar or lawyer free from methodology and tool based on legal positivism. Nonetheless, it is also troublesome to accept legal positivism wholeheartedly considering the status of the current international legal order. Perhaps, one of the confronted issues of the international society is the question: what is international law? This is a substantial matter as one may fall into an extremist stance that the essence of law in the international society is a meaningless power dynamic. On the other hand, one may also hide behind the formalistic legal analysis ignoring the theoretical dilemma between law and politics/morality. The purpose of the paper is to consider the foundational questions and a possible alternative insight on international legal positivism. Three theses of international legal positivism have been identified: separability thesis, social convention thesis, the unity of source thesis. However, those theses cannot be accepted without exceptions. The current theory of international legal positivism cannot explain non-legal positivistic phenomena of international law. This paper suggests that normative legal positivism could be an alternative theory of legal positivism which may resolve some of the dilemmas of international law. Most theorists of normative legal positivism have based their theory in the domestic context demanding reinterpretation and modification if they were to be applied in the international law.

한국문학에 표현된 법의식 -근대 및 현대소설에서의 표현을 중심으로-

박영준 ( Young Joon Park ) 단국대학교 법학연구소 2009 법학논총 Vol.33 No.2

Generally speaking, legal thoughts and legal responses are differently expressed in every nation. So, it might be very important to studying the differences between the legal cultures and legal awareness of other countries. Literature reflects the world-view of the ages as well as the author`s idea. In sociology, therefore, the research on the portrait of society which is depicted in the literature are very common. In this paper, the author explores legal awareness of Korean literature especially modern Korean novels, and introduces three results as below. The first, in Korean literature, morals and ethics are more important than legislation. The second, legal awareness in Korean literature based on the natural law theory not on the legal positivism. These tendency could be called as the literary natural law theory. The third, legal awareness in Korean literature shows Koreans prefer non-legal dispute settlement rather than legal procedure.

법실증주의와 그 재판이론

최봉철 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.3

This paper explores two fundamental issues about legal positivism: how we should understand legal positivism and what are positivistic theories of adjudication, if there are. Some positivists think that legal positivism is a theory on the nature of law or concept of law. However, this view is wrong because the positivistic theory of the nature of law is an example in which the basic tenet of legal positivism makes its assertion. The basic tenet has made its arguments in several fields of law. They are nature of law, legal research and adjudication. I identify the basic tenet as the proposition to the effect that the main problems of the spheres of law in question can and should be answered autonomously from any moral and evaluative judgments. Thus, in the field of legal research, legal positivism maintains that it is possible and valuable to describe the nature of law without moral or evaluative judgments, and in the field of adjudication, it asserts that judges can and should decide cases according to law without recourse to any moral or evaluative judgments. The positivistic theories of adjudication can be classified as formalistic theory and Hartian theory derived from English utilitarian tradition. Formalists obstruct the spaces of judges’ choices by making the existing law to be the system of conceptual pyramids or by being faithful to conventions like linguistic conventions or those common to judges. I call the former adjudicative theory of conceptual formalism, and the latter that of conventionalistic formalism. Hartian positivistic theory of adjudication is also conventionalistic, but it recognizes that hard cases cannot be decided without any moral and evaluative judgments. In the end, this paper comments on the comparison of controversies between natural law theories and positivistic theories of adjudication. Surely it is important to understand the historical needs and tasks of the specific society in question and the political theories of institutional competence and behavior, but if one’s choice must be persuasive, it should not forget the significance of philosophical justification. 이 논문은 법실증주의를 어떻게 이해해야 할 것인가 그리고 법실증주의는 재판이론을 가지는가 만약 있다면 그것은 무엇인가에 대한 것이다. 법실증주의란 통일적인 원리에 입각한 이론이다. 법실증주의를 법의 본성 내지 법의 개념에 대한 이론인 것으로 이해하려는 견해도 존재하지만 이는 법실증주의의 원리가 법의 한 가지 영역에서 발현된 것에 불과하다는 것을 상기하지 못한 것이다. 법실증주의의 기본원리는 이미 법의 여러 영역에서 발현되고 있다. 따라서 법실증주의를 올바르게 이해하기 위해서는 그 원리를 밝혀야 한다. 법실증주의의 기본원리란 법의 영역은 도덕이나 어떠한 평가로부터도 자율적이거나 또는 자율적이어야 한다는 것이다. 법실증주의의 전개양상을 보면 현재 법실증주의의 기본원리는 법의 본성, 법학연구, 재판이라는 분야에서 발현되고 있다. 자연법론은 사실상 대표적인 재판이론라고 할 만한 이론을 가지고 있지 못한 데 반해, 법실증주의는 어느 정도 법실증주의자들이 동의할만한 재판이론을 가지고 있다. 그 재판이론은 형식주의 재판이론과 하트가 영국의 고전적 법실증주의에 기반을 두고 주장하는 재판이론이다. 형식주의는 개념주의적 형식주의와 관례주의적 형식주의로 구성되며, 하트의 재판이론 역시 관례주의적 재판이론이지만, 사법재량과 재판입법을 인정한다는 점에서 관례주의적 형식주의 재판이론과 다르다. 끝으로 자연법론의 재판이론과 법실증주의 재판이론 중에서 선택의 문제를 간략히 검토하였다. 이 선택은 시대상황에 대한 인식, 기관의 권능과 행태에 대한 고려가 필요하지만, 완전히 역사적이고 정치적인 판단만이 필요한 것은 아니다. 결국 그 선택에 포함된 철학적인 문제에 대해 입장을 정리하여 정당화해야 할 것이다.

법합리성과 경제합리성, 그리고 법치: 하이예크와 베버를 중심으로

이재혁 한국이론사회학회 2022 사회와 이론 Vol.43 No.-

이 연구는 법사회학의 관점에서 법합리성과 경제합리성 간의 일치 혹은 괴리 문제에 대해 다룬다. 그리고 두 합리성 간의 문제를 법실증주의에 대한 비판적 검토를 통해 법치의 이슈와 연결시킨다. 베버의 ‘합리적-법적 권위’ 유형의 논의에서 보듯이 ‘논리적으로 형식적인’ 법적 합리성은 관료제의 핵심 에토스이며 근대 ‘합리화’의 흐름을 이끄는 중심적인 경향이다. 그러나 근대 합리화의 또다른 중심적 경향인 자본주의 시장의 등장에서는 다소 다른 이야기가 나온다. 정작 자본주의를 선도한 영국에서는 법합리성이 주도적인 적이 없었다는 아이러니한 사실이다. 이 역사적 퍼즐은 법합리성이 시장에서의 합리성과 어느 정도 일치하는지에 대한 이론적 검토의 필요성을 제기한다. 이 연구에서는 먼저 하이예크의 시장주의 논리를 통해 ‘법의 지배’와 시장질서가 어떻게 동일한 ‘즉발적 질서’로 이해될 수 있는지 살펴본다. 법의 형식성과 체계성을 강조하는 법실증주의의 관점을 소개하고, 이에 대한 시장적 합리성 관점에서의 하이예크의 비판을 검토한다. 다음으로 우리는 베버의 법사회학 논의를 통해 우리는 그의 법합리성 개념이 시장 상황에서 어떻게 적용되거나 혹은 모순되는지를 논의한다. 베버의 법합리성 개념과 법실증주의 입장의 유사성이 검토된다. 또한 하이예크와 베버 모두 영국 보통법의 특성을 어떻게 파악하고 해석하는지가 비교적으로 논의된다. ‘형식적 정의’와 ‘카디-정의’ 간의 대비를 통해 시장 친화적 법치 개념에 대한 하이예크와 베버의 입장을 비교하고 검토한다. 법 합리성의 형식적 체계성이 갖는 근본적인 한계에 대해 지적하고, 왜곡된 법논리의 과잉이 경제적 합리성의 저하와 함께 어떻게 법치와 민주주의에 위험이 되는지 언급한다. In this study we tackle the problem of a disparity between legal rationality and economic rationality. Through critical assessment about legal positivism, we connect this conceptual problem of two rationalities to the issue of the rule of law. As we saw from Weber’s well known concept of ‘rational-legal authority, the ’logically formal’ type of legal rationality is the key ethos of modern bureaucracy, and the central force of the modern ‘rationalization’ process. On the other hand, in the emergence of captitalist economy, another central force of ‘rationalization’, we can read a somewhat contradictory story. In England, which historically led the development of capitalism, we face the iroy that legal rationality had never dominated in the history of English legal system. This historical connundrum raises the theoretical problem of a gap between legal rationality and maket rationality. We first follow the Hayek’s liberalistic logic to see how the ‘rule of law’ and the market consequences can both be regarded as a ‘spontaneous order’. We briefly summarize the position of legal postivism which emphasizes formality and systemic closedness, and we delineate the Hayek’s critique of legal positivism from his market-oriented viewpoint. Next, we meticulously trace Weber’s remarks in his Sociology of Law to assess critically how his legal rationality concept was applicable or contradictory with the market situation. We indicate the similarity between Weber’s conception of legal rationality and the key logic of legal positivism. And we compare Hayek and Weber in terms of how each theorist interpreted or caracterized the English Common Law. We also compare Hayek and Weber in their stances to the individualistic nature of the rule of law through a discussion about the contrast between ‘formal justice’ and ‘khadi justice’. Finally we make a comment about the fundamental limit of the logically formal legal system, and argue that a fallacy of equating the ‘rule of law’ to ‘rule by law’ and the resultant excess of legal logic in civial society can deteriorate the market rationality and further, disintegrate the democracy and the rule of law itself.

칸트의 규범적 법실증주의 -하트의 관점에서 시도하는 칸트 텍스트의 분석-

조홍식 서울대학교 법학연구소 2022 서울대학교 法學 Vol.63 No.4

This article aims to demonstrate that Kant is a normative legal positivist by finding and analyzing Kant’s texts concerning the various concrete issues on which legal positivism and non-positivism disagree. To this end, the author (1) summarizes Kant’s theory of law and reviews some groundless misunderstandings about it, (2) introduces seven points about the nature of law and its theoretical and practical implications that legal positivists have suggested as the meanings of ‘positivism’ bandied about in contemporary jurisprudence, and (3) finds and evaluates a number of Kant’s texts that correspond to each point so that one can conclude that normative legal positivism represents Kant’s mature philosophy of law. Since these texts relate to the significant issues of legal philosophy such as imperative theory of law, separation thesis, analytical jurisprudence, legal formalism, non-cognitivism, obligation to obey law, and judicial restraint, the analysis and evaluation of them gives us a valuable opportunity not only to successfully evaluate and characterize Kant’s legal theory, but also to reconsider what attitude our community should have about law in the midst of the prevalent disagreement among reasonable people about rights and justice. 본고는 그것에 관하여 실증주의와 비실증주의가 의견을 달리하는 구체적 논점들에 관련한 칸트의 텍스트를 검토함으로써 그가 규범적 법실증주의자임을 밝히고자 한다. 이를 위해 저자는, 칸트의 법이론을 요약하고 그것에 관한 오해를 살핀 후, (1) 법실증주의 진영에 속하는 학자들이 법의 본성 및 그 이론적⋅실천적 함의에 관하여 주장하는 일곱 가지 표지를 추려내고 (2) 이 각 표지에 들어맞는 칸트의 텍스트를 찾아 제시한다. 이러한 텍스트는 모두 법철학의 굵직한 논점-법명령설, 분리(가능성)테제, 분석법학, 법형식주의, 비인지주의, 법복종의무, 사법자제-에 관한 것이기에, 이것들에 대한 분석 및 평가는 칸트의 법철학의 성격을 구체적으로 살필 기회를 제공할 뿐 아니라 사회 속에 만연한 의견대립 속에서 우리 공동체가 법에 대하여 지녀야 할 태도에 관하여 귀중한 시사점을 제공한다.

법해석론의 관점에서 본 전교조 법외노조 통보처분 취소 판결 -대법원 2016두32992 전원합의체 판결을 중심으로

김선화 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.55

In this article, I tried to analyze how various models of legal interpretation can be manifested in real legal interpretation through an in-depth analysis of the Korean Supreme Court Decision 2016Du32992 regarding the validity of an outlawed trade union notification to the Korean Teachers and Education Workers Union. First, the most interesting part in the subject case is that perspectives regarding identical law and legal phenomenon can be obviously different. The fact this difference appeared in the Supreme Court composed of brilliant legal experts suggests that legal formalism that supposes the existence of a sole answer in legal matters does not correspond to reality and thus needs to be amended. Second, in explaining certain legal phenomenon, not a single legal interpretation model prevailed, but several interpretation models were combining and converging together. For example, the concurring opinion of Justice Kim Jae-hyung interprets subparagraph 4 of Article 2 of the Trade union and Labor Relations Act(hereinafter “this article”) in terms of legal formalism, which presupposes certainty and self-sufficiency of legal rule, but such interpretation later functions as a device to break thorough the very unconstitutionality of this article. The concurring opinion by Justice Kim Jae-hyung seems to be based on Dworkin’s legal principle doctrine, and the concurring opinion of Justice An Cheol-sang seems to be based on Hart’s legal positivism. However, in concrete legal reasoning, those opinions converge with legal realism when searching the “legal principle” for interpretation or balancing colliding interests in terms of legal discretion. As the contents of elements considered by the two concurring opinions were practically the same, I could observe the convergence between the legal positivism interpretation model and the legal principle doctrine interpretation model. Third, it is important to focus on the role and power of the legal realistic interpretation model in observing legal phenomenon and deriving conclusion. Both concurring opinions by Justice Kim Jae-hyung and Justice An Cheol-sang used not only the codified provisions under the Constitution but also realistic elements, such as the change of society, the legal system of international society regarding the qualification of dismissed workers as a union member, problem solving situation in the National Assembly and the government, the frequency of the issuance of outlawed trade union notification in reality, as the basis for their judgment. Also, those opinions were considering the social effect of certain legal interpretation as an important aspect in their legal reasoning. To sum up, the legal realistic interpretation model is functioning as a principle that fills out the concrete contents of other legal interpretation models. Considering this function of the legal realistic interpretation model, it is rather hasty or inaccurate to regard legal realism as nihilism that completely denies the certainty of legal rule. As interpretation of law cannot be separated from social reality or community’s situation, it is necessary to develop and empower the legal realistic interpretation model to understand law connected with society, and to critically dismantle dominant prejudice that might be inherent in legal rules. Finally, I was able to realize the necessity and power of meticulous legal reasoning through the subject case. It is also important to take an objective view of one’s jurisprudence and check whether the jurisprudence can be maintained despite theoretical competition with other legal interpretation models. In this regard, the concurring opinion by Justice Kim Jae-hyung leaves implications in terms of meticulous legal reasoning, as the opinion seeks the possibility of other legal interpretation from various points of view. The subject case scrupulously organized complicated labor issues regarding outlawed trade union notification and unravel... 이 글에서는 전교조에 대한 법외노조 통보의 위법성이 쟁점이 되었던 대법원 2016두32992 판결의 각 의견에 대한 심층적 검토를 통해 다양한 법해석론이 현실의 법률해석에서 발현되는 모습을 분석하였다. 이를 통해 아래와 같은 몇 가지 시사점들을 도출할 수 있었다. 첫 번째로, 대상판결에서 가장 흥미로운 지점은, 동일한 법률규정과 법현상을 바라보는 시각이 관점에 따라 확연하게 다르다는 것이다. 최고의 법률전문가들로 구성된 대법원에서 이와 같이 법률규정의 해석과 그 효과에 대한 견해차이가 발생하였다는 것은, 적어도 법체계는 완결되고 자족적인 것이기 때문에 궁극적으로는 하나의 단일한 정답만이 있을 뿐이라는 법형식주의적 법해석론이 현실과 부합하지 않으며, 극복되어야 할 방법론임을 시사한다. 두 번째로, 실제 법현상을 설명하는 데 있어서 특정한 법해석론이 독자적인 우위를 점하기보다는, 법적 논증의 전개에 따라 여러 법해석론들이 상호결합하고 혼용, 수렴되는 현상을 관찰할 수 있었다. 예컨대, 대법관 김재형의 별개의견은 이 사건 법률규정을 법규범의 확정성과 완결성을 전제하는 법형식주의적 방식에 따라 해석하고 있지만, 이는 해직된 조합원의 자격유지를 허용할 경우 해당 노동조합을 법외노조로 간주하는 이 사건 법률규정 자체의 위헌성을 정면돌파하기 위한 장치이다. 대법관 김재형의 별개의견은 드워킨의 법원리론적 법해석론을, 대법관 안철상의 별개의견은 하트의 법실증주의적 법해석론을 기초로 하고 있는 것으로 보이지만, 구체적인 논증의 국면에서는 법해석의 준거가 될 ‘법원리’를 탐색하는 과정에서, 혹은 수익적 행정행위의 철회제한에 관한 사법재량이 적절하게 행사되었는지를 비교·교량하는 과정에서 법현실주의적 법해석론과 결합하고 있다. 또한 대법관 김재형의 별개의견과 대법관 안철상의 별개의견이 법원리에 입각한 해석 혹은 적절한 비교형량에 입각한 사법재량의 행사가 있었는지 여부를 판단하기 위하여 고려하였던 요소들이 실질적으로 동일하다는 측면에서는 법실증주의적 법해석론과 법원리론적 법해석론 간의 수렴현상을 관찰할 수 있었다. 세 번째로, 법현상의 관찰과 법규의 해석, 적용에 따른 결론의 도출에 있어서 법현실주의적 법해석론의 역할과 위력에 주목할 필요가 있다. 법원리론적 법해석론을 기초로 하는 대법관 김재형의 별개의견과 하트의 법실증주의적 법해석론을 기초로 하는 대법관 안철상의 별개의견은 모두 구체적인 법원리의 내용이나 수익적 행정행위 철회 시 이루어져야 할 비교형량의 요소와 관련하여 헌법의 성문규정뿐만 아니라 시대와 사회의 변화, 해직 조합원의 조합원 자격 유지에 관한 국제사회의 법제와 실태, 국회와 행정부에 의한 문제해결상황, 실제 법현실에서 법외노조 통보제도가 활용되는 빈도 등과 같은 현실주의적 요소를 그 판단의 근거로 활용하고 있고, 특정한 방향의 법률해석이 초래할 사회적 결과도 법률해석 과정에서 중요하게 고려하고 있다. 요컨대, 법현실주의적 법해석론은 다른 법해석론의 구체적 내용을 보충·충전하는 원리로서 기능하고 있음이 확인된다. 이러한 법현실주의적 법해석론의 역할을 고려할 때, 법현실주의를 단지 법규범의 확정성을 전면적으로 부인하는 허무주의적 사조로 관념하는 것은 너무 단순화된 이해가 아닌가 한다. 법률규정의 해석과 그...

번역 : 하트(H. L. A. Hart)와 법이론에 있어서 해석학적 전회

브라이언빅스 ( Brian Bix ),권경휘 ( Kyung Hwi Kwon ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.2

영미법철학에 있어서 하트(H. L. A. Hart)의 중요한 공헌들 중 하나는 기술적인 법이론에 참여자의 관점을 도입한 것이다. “규칙의 내적 측면”과 “내적 관점”은 하트가오스틴에 의해 주장된 이전의 법실증주의를 비판하고 그 대안을 제시함에 있어서 핵심이 되었다. 이것은 법철학에 있어서 일종의 “해석학적 전회”(라고 이해될 수 있다. 이러한 “해석학적 전회(hermeneutic turn)”가 유지될 수 있는가 그리고 그것은 적절한 것인가는 최근의 법실증주의들이 현대적 자연법론과 드워킨의 해석적 접근 (interpretive approach)의 도전을 견뎌낼 수 있는가를 판단함에 있어서 핵심이 된다. 또한 해석학적 접근이 가능한가하는 것은 법에 관한 기술적인 이론이 가능한가 혹은 그것이 어느 정도 가능한가를 결정함에 있어서 매우 중요한 문제이다. 이러한 근본적인 질문에 답하기 위하여 이 논문은 하트의 이론의 전개와 이러한 접근에 대한 최근의 비판들을 다룬다. 제2장에서는 하트가 응답하고자 하였던 법과 법이론에 대한 접근들을 다룬다. 제3 장은 하트의 이론을 규칙의 내적 측면과 내적 관점을 중심으로 요약한다. 제4장은 법실증주의자인 라즈(Joseph Raz)와 자연법론자인 피니스(John Finnis)에 의하여 제안된 하트의 내적 관점에 대한 대안과 수정을 살펴본다. 제5장에서는 하트의 해석학적 전회가 어느 정도로 유지될 수 있고 지지될 수 있는가에 대한 힐(H. Hamner Hill)과 페리(Stephen Perry)의 최근의 비판적인 평가들을 고찰한다. 마지막으로 제6장에서는 법이론이 하트의 “해석학적 전회”로부터 벗어나 보다 단순한 형태의 법실증주의로 되돌아가야한다고 하는 샤우어(Frederick Schauer)의 최근의 주장에 관하여 논의 한다. One of H. L. A. Hart’ most significant contributions to Anglo-American legal philosophy was the introduction to the participant’s perspective into descriptive legal theory. The “internal aspect of rules” and the “internal point of view” were central to Hart’s critique of the earlier legal positivism of John Austin and the construction of Hart’s alternative form of legal positivism. Hart’s move can be seen as a kind of “hermeneutic turn” in legal philosophy. The extent to which this “hermeneutic turn,” on the one hand, can be sustained and, on the other hand, is appropriate, are central inquiries in determining whether currently influential forms of legal positivism can withstand the challenges of modern natural law theory and Ronald Dworkin’s interpretive approach. Additionally, the viability of a hermeneutic approach may be central to determining whether, or to what extent, a descriptive theory of law is possible. This Article will use the development of Hart’s theory, and some of the more recent critiques of that approach, as an opportunity to offer an overview of these basic questions. Part II discusses the approaches to law and legal theory to which Hart was responding. Part III summarize Hart’s theory, with emphasis on the internal aspect of rules and the internal point of view. Part IV outlines alterations and improvements on Hart’s internal viewpoint suggested by the legal positivist Joseph Raz and the natural law theorist John Finnis. Part V considers recent critical evaluations by H. Hamner Hill and Stephen Perry, challenging the extent to which Hart’s hermeneutic turn is stable and tenable. Finally, Part VI discusses Frederick Schauer’s recent proposals, which advocate the legal theory turn away, at least in part, from Hart’s “Hermeneutic turn” and go back towards a simpler form of legal positivism.