2014년 상법 개정안상 역삼각합병에 관한 비교법적 소고

최수정 한국경영법률학회 2015 經營法律 Vol.26 No.1

법무부는 M&A 활성화 방안을 실행하기 위하여 다양한 삼각조직재편을 도입하는 상법 개정안을 2014년 10월 국회에 제출하였다. 역삼각합병이란 삼각합병(triangular merger) 중 인수회사가 대상회사를 합병하기 위하여 자회사를 설립한 후 대상회사를 존속회사로 하는 자회사와 대상회사간의 흡수합병이 이루어지는 것을 말하며, 이때 대상회사의 주주에게는 합병대가로 자회사의 주식이 아닌, 그 모회사로서 실질적 인수회사의 주식이 교부된다. 역각합병은 독점적 사업권, 특히 제3자 동의 없이 양도할 수 없는 계약상 권리를 갖고 있는 특수한 경우에 그 효용성이 크게 인정되는데, 특허권 등의 배타적 권리를 대상회사가 보유하고 있는 경우 대상회사의 그 경제적 가치를 그대로 유지한 채 인수회사의 자회사로 만들 수 있다는데 커다란 의의가 있다. 미국 델라웨어주 회사법과 모범회사법에서는 합병시에 존속회사 혹은 신설회사 주식 이외의 것을 합병대가로 지급가능하다고 규정하고 있어 미국에서는 정삼각합병 뿐만 아니라 역삼각합병도 인정되고 있다. 특히 미국 모범회사법은 델라웨어주 회사법에서 인정하고 있지 않은 주식교환제도까지 규정하고 있어 그 특징이 있다. 2014년 상법 개정안은 역삼각합병을 직접적으로 규정하고 있지 않고, 삼각주식교환을 통하여 역삼각합병이 가능하도록 간접적으로 도입하고 있다. 상법 개정안상 삼각주식교환에 관한 조문을 살펴보면 자회사가 모회사의 주식을 취득할 수 있는 근거로만 규정하고 있어 입법론적으로 다음의 개선방안을 생각해볼 수 있다. 첫째, 모회사 주주측면에서 인수회사인 모회사는 실질적인 거래당사자임에도 불구하고, 삼각주식교환 또는 역삼각합병거래를 진행할 때 모회사의 주주총회의 특별결의를 통하여 거래를 승인할 필요가 없다. 이는 삼각주식교환 또는 역삼각합병의 절차상의 편리함으로 간주되기도 하지만, 모회사의 주주보호 측면에서 다소 입법론적인 개선이 필요하다. 특히 모회사의 소수주주의 지배권에 지대한 영향을 미칠 수도 있어 이에 대한 대비책이 필요하다. 비교법론적으로 미국 모범회사법, 캘리포니아주 회사법을 비롯하여 미국 주요거래소규정에서는 모회사의 총발행주식수의 20% 초과 또는 이상을 합병 등의 대가로 지급하기 위하여 발행하는 경우에는 주주총회의 승인을 요구한다. 우리상법에서도 정삼각합병, 개정안 상의 삼각주식교환에서 절차상 편리함과 소수주주의 축출 또는 지배권 희석이라는 이익이 서로 조화될 수 있도록 입법론적 고려가 필요할 것이다. 둘째, 삼각주식교환을 이루기 위해서 채권자보호절차를 거칠 필요가 없다. 인수회사의 채권자입장에서도 인수회사가 대상회사 주주에게 신주를 발행하여 교부하였다면 증자와 동일한 경제적 효과를 가져와 책임재산이 증가하게 된다. 인수회사가 대상회사의 주주에게 교부금을 지급하는 경우에도 자산의 유출이 발생되지만 대상회사의 주식이 유입되므로 자회사의 순자산이 공정한 가액으로 교부금이 지급된 경우 자산의 감소는 없다고 설명하고 있다. 그러나, 모회사의 신주 발행에 의하여 외형적으로 자본금이 증가하지만 이에 상응하는 재산의 증가가 없을 경우가 발생할 수 있으므로, 이러한 경우에는 자본충실의 고려가 필요하다. 셋째, 상법 개정안에 의하면 역삼각합병 등의 경우 그 대가를 지급하기 위하여 자회사가 모회사의 주식 ... Recently Korea government pronounced the full implementation of triangular reorganization to revitalize the M&A market in Korea. In 2014, the bill to amend the Korean Commercial Code(KCC) introduced a variety of M&A acquisition structures including reverse triangular merger and triangular stock exchange, and improved the M&A process by allowing simplified business transfer. Among various the M&A devices, the reverse triangular merger was the one of the popular one for M&A in US. However, the reverse triangular merger is not allowed under the current KCC. this paper examines the concept of reverse triangular merger and legal issues surrounding triangular. In a triangular merger, the acquiring corporation sets up a shell subsidiary, which is capitalized with the consideration to be paid to target shareholders in the acquisition. And then, the shell is merged with the target corporation. In a reverse triangular merger, the target survives, while the shell is the surviving company in a forward triangular merger. Finally target company ends up as a wholly owned subsidiary of the acquirer and the former target shareholders becomes shareholders of the acquirer or are bought out for case. Only shareholders of a constituent corporation are entitled to vote or to exercise appraisal rights. In a reverse triangular merger, the constituent parties are the subsidiary and the target. As such, the diverse M&A devices may provide the transaction planner important opportunity to involve in regulatory arbitrage. This paper addresses several legal issues and solutions on the reverse triangular merger under the draft proposals on the Korea Commercial Code of 2014.

삼각합병의 구조와 관련 법적 문제

송종준(Jong-Joon Song) 한국기업법학회 2013 企業法硏究 Vol.27 No.3

The triangular merger has been permitted as one of the corporate reorganizations since 2011 in Korea. Nevertheless, there are lots of interpretational issues in applying the provisions about triangular merger as follows : is the reverse triangular merger permitted?, is the acquiring parent company able to acquire its own shares and sell them to the acquiring subsidiary company at the parent"s own discretion?, until when is the acquiring parent company able to acquire the shares and how to acquire them?, and should the merger synergy effect be considered in calculating the values of the minority shareholders" appraisal right in the target company? Futhermore, there would be some structural limitations in carrying out the flexibility and vitalizations of the triangular merger in comparison with the American and Japanese triangular mergers. In other words, it"s required to legislatively supplement the current provisions about triangular mergers in the following issues such as the acquiring parent"s direct issue of new shares to the target"s shareholders, acquiring subsidiary"s disclosure of material information on the parent company and legal treatment of target"s potential shares like the bonds with stock purchase warrant and convertible bonds as well as stock options. And also there are some legislative issues to be considered in the mid-long term such as in the permission of the reverse triangular merger and extension to the various types of triangular reorganizations from the triangular mergers. Lastly, considering the increasing possibilities of hostile corporate mergers and acquisitions since the revision of the Capital Market Act in 2013, appropriate responses to LBO type triangular merger and cross-border triangular merger should be reviewed in a legislative perspective. In conclusion, this paper suggests the reasonable interpretational directions of current provisions relating to triangular merger and the legislative solutions to the above-mentioned structural limitations.

역삼각합병제도의 도입을 둘러싼 상법상의 쟁점

송종준 한국상사법학회 2014 商事法硏究 Vol.33 No.1

Recently Korea Government has pronounced the policy for introducing the reverse triangular merger in order to revitalize corporate mergers and acquisitions especially against the small and medium sized companies and venture business corporations. The reverse triangular merger is a situation in which a targeted company is merged with a subsidiary of the acquiring company, which is liquidated as part of the merging process with the newly acquired target company. The end result is that the target company becomes a wholly owned subsidiary of the acquiring parent company, allowing the shareholders in the target company to receive shares of stock issued by the acquiring parent company. The reverse triangular merger is generally conceived not to be directly permitted under the current Korean Commercial Act, but it has been widely used as one of the corporate reorganization methods in the U.S. since the middle of '90s and has been introduced in Japan since 2006. One of essential factors for implementing the reverse triangular merger in the Commercial Act is that the merger subsidiary has to be permitted to acquire the parent stocks for exchange between the parent and target's shares, which is prohibited in the current Act. In this paper, some legal issues surrounding the implementation of the reverse triangular merger are analysed and also some legislative recommendations are suggested in four points such as the legal capital regimes, subsidiary’s acquisition of the parent stocks, exchange between the parent’s and target’s shares and protection of the parent's minority shareholders. In conclusion it is stressed that infrastructure of domestic M&A market, competitiveness between the domestic and foreign investors and regulatory environments of the M&A transactions are to be carefully considered before making the final legislative decision for introducing the reverse triangular merger.

2014년 상법개정안의 삼각주식교환제도에 관한 법적 검토

이영철(Young-Cheol Lee) 한국기업법학회 2015 企業法硏究 Vol.29 No.3

2014년 상법개정안에 의하여 삼각주식교환제도가 도입되었다. 그런데 삼각주식교환은 그 허용근거만 있을 뿐이므로 구체적인 절차와 내용 등은 해석론에 의할 수밖에 없다. 또한 실제로 삼각주식교환에 의한 조직재편을 실행하고자 하는 경우에 기존 제도와의 정합성 문제와 규정의 불명확성으로 인하여 여러 가지 해석상의 문제가 발생할 가능성이 있다. 따라서 삼각주식교환에 있어서 문제가 되고 있는 쟁점에 관하여 해석론을 중심으로 고찰하고자 한다. 삼각조직재편의 핵심적 요소인 인수자회사에 의한 인수모회사 주식의 취득에 관한 법적 쟁점들에 대하여 검토한 결과 다음과 같은 결론을 얻었다. 첫째, 취득가능시기에 관하여는 자회사에 의한 모회사주식취득을 금지하는 입법취지에 비추어 삼각주식교환 승인결의가 있는 때부터 취득하는 것이 타당하다. 둘째, 삼각주식교환을 위하여 인수자회사가 취득할 수 있는 인수모회사의 주식은 원칙적으로 주식교환계약서의 교환비율에 따라 산정된 수량을 기준으로 하여야 한다. 셋째, 인수자회사가 필요한 수량을 초과하여 취득한 인수모회사의 주식은 조직재편을 구실로 모회사주식취득금지의 규제를 잠탈할 수 없도록 엄격히 해석하여, 취득일로부터 6개월 내에 처분하는 것이 타당하다. 넷째, 인수자회사에 의한 인수모회사 주식취득방법과 자금조달방안으로서 ① 인수자회사가 인수모회사로부터 자금을 차입하여 인수모회사의 신주 또는 자기주식을 인수하는 방식은 원칙적으로 가장납입에 해당하지 않고, ② 인수모회사가 현재의 주식가치보다 현저하게 낮은 가액 등으로 신주를 발행한 경우에는 액면주식의 액면미달 발행에 관한 제한, 신주발행유지청구나 신주발행무효의 소의 대상이 될 수 있으며, ③ 인수자회사가 신주발행시 인수모회사가 보유한 자기주식을 현물출자하는 방법은 원칙적으로 현물출자에 검사인의 조사가 필요하지만 인수자회사가 자금부담 없이 삼각주식교환을 이용할 수 있는 방법이다. 다섯째, 인수모회사가 대상회사 주주에게 직접 신주를 발행할 수 있는지 여부에 관하여는 인수자회사에 의한 인수모회사주식 취득방법과 자금조달에 관한 여러 가지 문제점을 해결할 수 있다는 점에서 입법적으로 인정하는 것이 타당하다. 기타 쟁점들에 관하여는 첫째, 주식교환비율의 산정대상은 인수모회사와 대상회사 간에서 산정하는 것이 타당하고, 그 산정시기는 일률적으로 정할 수는 없고 여러 사정을 종합적으로 검토하여 고려하여야 한다. 주식교환비율의 불공정은 주식교환무효의 소의 원인이 된다는 점에서 공정성 및 상당성이 확보되어야 한다. 둘째, 대상회사의 전환사채 등의 처리에 관하여는 원칙적으로 인수모회사의 선택에 처리하는 것이 타당하지만, 인수모회사의 선택과의 균형상 대상회사의 전환사채권자 등이 대상회사에 대하여 공정한 가격으로 매수청구할 수 있는 방안도 강구할 필요가 있다. 셋째, 인수모회사 소수주주의 보호방안으로서 삼각주식교환을 위한 신주발행은 원칙적으로 제418조 제2항 단서의 경영상의 목적에 해당하고, 인수모회사 주주총회의 승인에 관하여는 주주총회 결의의 면제기준인 소규모주식교환과 같이 발행주식총수의 100분이 10을 초과하는 경우로 규정하는 것이 타당하다. 한편 사후적 방안으로서 삼각주식교환무효의 소에 있어서 법률관계의 안정과 주주보호를 위하여 인수모회사 주주의 원고적격을 명문으로 규정할 필요가 있다. 넷째, 대상회사 주주를 보호하기 위한 방안으로서 실질적 당사자인 인수모회사에 관한 정보공시를 의무화 하는 것이 필요하고, 더 나아가 대상회사 임원에 대하여 교환대가에 관한 엄격한 설명책임을 부과하여야 한다. 다섯째, 삼각주식교환과 역삼각 합병의 관계에 관하여는 하나의 절차로서 역삼각합병을 인정할 필요가 있고, 기존의 주식의 포괄적 교환과 역삼각합병의 정합성에 문제가 있으므로 주주보호 수준을 정비할 필요가 있다. 여섯째, 삼각조직재편은 적대적 매수와 관계가 없고, 인수모회사가 조직재편을 남용하여 매수방위책으로 이용할 가능성이 있으므로 인수모회사 주주에게 조직재편 등에 있어서 유지청구권을 인정할 필요가 있다. 삼각주식교환 등 삼각조직재편은 기존의 조직재편보다 절차가 복잡하다는 점이 제도의 이용을 저해하는 요인을 되지 않도록 정책적 배려가 필요하고, 세법 등 관련 법제의 정비를 통하여 삼각주식교환이 기업조직재편에 기여하기를 기대한다. The triangular share exchange, one of various means for reorganization, was introduced by the 2104 Korea Commercial Code Amendment Draft so that businesses would revitalize corporate mergers and acquisitions by choosing and using an appropriate reorganization method under its financial and managemental conditions. But many translational and legislative issues will have to be resolved in order for this triangular share exchange to be established as a meaningful institution. One of the best merits which the triangular share exchange has is that an acquiring parent company can merge and acquisite a target company by using its stocks and subsidiary company without financial burdens. Therefore, many translational and legislative issues associated with the triangular share exchange will have to be resolved within the scope of not damaging important merits of the triangular share exchange. First of all, to resolve issues regarding subsidiary company acquiring parent company’s stocks, it is necessary to revise related provisions in order that acquiring parent company will be able to issue new stocks directly to shareholders of the target company or grant treasury stocks that acquiring parent company has held. While the triangular share exchange has many good and useful aspects, it is likely to infringe interests of minority shareholders of acquiring parent company and target company. So it is absolutely necessary to secure and guarantee fairness and reasonableness in terms of calculation of price of stocks, public notice of related information and so on. Futhermore, support of Tax Laws for the triangular share exchange is to be carefully considered before making the final legislative decision related to the triangular share exchange.

삼각합병제도와 과세

안경봉(Ahn Kyeong Bong),박훈(Park Hun) 국민대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.22 No.2

조세정책적 측면에서는 그 동안 학계, 경제계에서 삼각합병제도의 도입 필요성이 꾸준히 제기되어 왔고 그에 따라 상법개정안에 반영되었다는 점 등을 생각해 보면, 우리도 조세정책적 측면에서 삼각합병에 대하여 과세특례를 인정할 필요성이 있다. 다만 합병회사의 외국 모회사 주식을 통한 삼각합병에 대해서는 외국자본의 간접적인 유치라는 긍정적인 측면과 외국자본에 의한 국내기업의 침탈이라는 부정적인 측면을 동시에 가지므로 세제상 무조건 국제적 삼각합병에 대해 기존 합병세제의 과세상 혜택을 부여할 지에 관해서는 신중할 필요가 있다. 이와 같은 관점에서 삼각합병 제도 도입에 따른 세제개편안을 제시해 보면 다음과 같다. 우선, 합병모회사 주식이 합병대가에 명시적으로 포함될 수 있도록 하기 위한 합병대가규정을 정비할 필요가 있다. 다음으로 삼각합병에 의한 조세회피의 위험을 최소화하고, 삼각합병에 의한 국내기업의 잠탈 방지를 위해 지분의 계속성이 있고 직접 지배를 통해서만 삼각합병이 이루어지고, 모회사가 내국법인인 경우에 한해서만 과세특례를 부여한다는 것을 분명히 할 필요가 있다. 만일 외국모회사에 대해서도 합병에 따른 과세상 혜택을 줄 경우에는 1) 삼각합병시 피합병법인의 주주인 비거주자 또는 외국법인에 대한 과세혜택의 제한, 2) 외국모회사와 삼각합병시 Corporate Inversion방지를 위한 과세특례 불인정 조치, 3) 삼각합병을 목적으로 한국내 shell company의 설립방지를 위한 사업관련성 요건이 추가되어야 한다. September 20, 2007, the draft of new Company Law was introduced that it will be allowed for a non-Korean company(“Foreign Acquirer”) with a Korean subsidiary(“Korean Subsidiary”) to acquire a Korean target company(“Target”) by having such Target merge with and into the Korean Subsidiary. In such mergers, the consideration given to the shareholders of the Target can be in the form of cash or other assets, including shares of the Foreign Acquirer. Under the current Corporate Tax Law, one of the conditions for tax qualified corporate reorganizations (e.g. mergers) is that no consideration other than the shares in the surviving company is distributed to the liquidating company's shareholders upon the corporate reorganization. Therefore, if cash or shares in parent company of the surviving company are distributed, it will be a taxable transaction for the liquidating company as a non tax qualified corporate reorganization. In addition, the shareholders of the liquidating company will also be subject to taxation on the deemed dividend caused by the transfer of the shares in the liquidating company. To make the use of triangular mergers introduced by the draft of new Company Law possible, the above condition in Corporate Tax Law should be modified and a distribution of the shares in the parent company should not jeopardize the tax qualification nor the deferral of recognition of the shareholders' deemed dividend. To prevent tax avoidance transactions using a “paper company” to be conducted aiming only at eventual sale or dissolution of the target, or avoiding taxation in Korea, “parent company” in this context should mean the company which directly holds all of the outstanding shares of the surviving company, and is expected to continue directly holding all of the shares of the surviving company after the merger, etc. In addition, parent company should have substance and should not be located in a low tax country such as tax haven.